Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 18/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCIO SEPTIMA, MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Equipo/usuario: EQP
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2016 0002462
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000018 /2018 RP6 Nº 14/18
Delito: ATENTADO
Recurrente: Eleuterio , Carmelo , Eloy , Luciano , Coro
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES, ANA HEREDIA MARTINEZ , ANA HEREDIA
MARTINEZ , JOSE LUIS YBANCOS TORRES , ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª YUSEF HIDOU RODRIGUEZ, JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ , JUAN
ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ , JACINTO JOSE GONZALEZ NAVARRO , JUAN ANTONIO GOZALO
DE APELLANIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 44/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Federico Morales González
MAGISTRADOS:
D. Mariano Santos Peñalver
D. Juan Rafael Benítez Yébenes
En Melilla, a quince de junio de dos mil dieciocho.-
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida
por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de P. Abreviado nº 228/17 del Juzgado
de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 18/18), contra la Sentencia
pronunciada en la precitada instancia judicial de fecha 25/1/2018 ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael
Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día veinticinco de enero de dos mil dieciocho , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos: ' Quedebo condenar y condeno como responsables Criminales en concepto de autores, sin concurrencia de circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal, a: A) Carmelo de Un delito de Atentado del artículo 552.1º del Código Penal y seis delitos de lesiones leves del artículo 147.2º del CP , a la pena por el primer delito de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada uno de los seis delitos leves la pena de dos meses de multa a una cuota diaria de seis euros, lo que asciende a la cantidad de 360 ( trescientos sesenta) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , lo que asciende a la cantidad de 30 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por cada delito y costas en todos los casos.

B) Eloy de un delito de atentado del artículo 550 del CP y de seis delitos leves de lesiones del artículo 147.2º del CP , a la pena por el primer delito de dos años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los seis delitos leves la pena de dos meses de multa a una cuota diaria de seis euros, lo que asciende a la cantidad de 360 ( trescientos sesenta) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , lo que asciende a la cantidad de 30 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por cada delito y costas en todos los casos.

C) Luciano de un delito de atentado del artículo 550 del CP y de seis delitos leves de lesiones del artículo 147.2º del CP , a la pena por el primer delito de dos años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los seis delitos leves la pena de dos meses de multa a una cuota diaria de seis euros, lo que asciende a la cantidad de 360 ( trescientos sesenta) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , lo que asciende a la cantidad de 30 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por cada delito y costas en todos los casos.

D) Eleuterio de un delito de atentado del artículo 550 del CP y de seis delitos leves de lesiones del artículo 147.2º del CP , a la pena por el primer delito de dos años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los seis delitos leves la pena de dos meses de multa a una cuota diaria de seis euros, lo que asciende a la cantidad de 360 ( trescientos sesenta) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , lo que asciende a la cantidad de 30 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por cada delito y costas en todos los casos.

E) Coro de un delito de atentado del artículo 550 del CP y de seis delitos leves de lesiones del artículo 147.2º del CP , a la pena por el primer delito de dos años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los seis delitos leves la pena de dos meses de multa a una cuota diaria de seis euros, lo que asciende a la cantidad de 360 ( trescientos sesenta) euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , lo que asciende a la cantidad de 30 días de privación de libertad en caso de impago de la multa por cada delito y costas en todos los casos.

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán los anteriormente condenados de forma conjunta y solidaria a los Policías Nacionales por las lesiones sufridas en los siguientes términos: -agente nº NUM000 en la cantidad de 300 euros.

-agente nº NUM001 en la cantidad de 360 euros.

-agente nº NUM002 en la cantidad de 240 euros.

-agente nº NUM003 en la cantidad de 360 euros.

-agente nº NUM004 en la cantidad de 240 euros.

-agente nº NUM005 en la cantidad de 360 euros.

Debo absolver y absuelvo a Sabina de todos los hechos por los que había sido objeto de acusación en la presente causa.

Acuerdo la suspensión de la condena de prisión impuesta en el presente por plazo de cuatro años, condicionado a que no delinca el penado durante dicho plazo para Eloy , así como para Coro , Salan Doubalbayam y a Carmelo , por los mismos motivos.

No procede respecto de Luciano .

Adóptense respecto de este último las medidas pertinentes para el inmediato cumplimiento de la condena impuesta.

Por el presente se le apercibe que durante el plazo de suspensión establecido los penados a los que se le ha acordado la suspensión de la pena de prisión impuesta no podrá volver a delinquir, en caso contrario se revocaría la suspensión que se acuerda en esta resolución, sin perjuicio del cumplimiento de la pena derivada de la acción que dio lugar al incumplimiento' .



TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Ana Heredia en nombre y representación de Carmelo , Eloy , y Coro asistidos del Letrado D. Juan Antonio Gozalo de Apellaniz, por el Procurador D. Jose Luis Ybancos en nombre y representación de Eleuterio asistido del letrado Don Yusef Hidou y por el Procurador D. Jose Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Luciano asistido del Letrado D. Jacinto Gonzalez Navarro, quienes alegaron lo que estimaron oportuno solicitando la revocación de la sentencia dictada y la absolución de sus representados.



CUARTO.- Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal se opuso.

HECHOS PROBADOS Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor: 'Queda probado tras efectuar valoración Conjunta y en conciencia de la prueba practicada y así se declara que: El día 21 de abril de 2016, sobre las 13.00 horas, en la vía pública de la barriada de los pinares de la ciudad de Melilla, agentes del Cuerpo Nacional de Policía con destino en la ciudad, observan a Eloy , sobre el que cursaba una orden de busca y captura por el juzgado de lo Penal nº 2 de Melilla.

Los agentes con carácter previo a la detención del mismo, solicitan el apoyo de compañeros, procediendo entonces a su interceptación, siendo que aquél, lejos de atender a los requerimientos de los agentes, con claro menosprecio al principio de autoridad, opuso una fuerte resistencia a la detención, con patadas y empujones a los agentes, a la vez que gritaba solicitando la ayuda de vecinos y familiares para zafarse de los agentes.

Ante estos requerimientos acuden al lugar en ayuda de Eloy , Sabina , Eleuterio , Coro , Carmelo y Luciano , quienes con idéntico ánimo, se abalanzaron sobre los agentes, y con golpes y empujones , trataron de evitar la detención de aquél.

Compareció al lugar también Carmelo , hermano de Eloy , quien con claro menosprecio al principio de autoridad y en actitud amenazante, esgrimió contra los agentes un cuchillo, al tiempo que les decía: 'soltad a mi hermano u os mato'.

Ante la actitud y pluralidad de personas que acometían a los agentes, Eloy consiguió escapara de la intervención policial.

Así mismo y como consecuencia del acometimiento descrito, los agentes intervinientes resultaron lesionados, requiriendo todos ellos para su sanidad de una única asistencia médica.

Siendo que el agente con nº profesional NUM000 sufrió herida contusa superficial en dorso 5º dedo de la mano izquierda, cervicalgia postraumática y dolor en zona paratraque al distal, tardando en sanar 7 dias, de los cuales 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

El agente con nº profesional NUM001 sufrió dolor en hombro izquierdo, contractura cervico-dorsal y contusión en muñeca izquierda, lesiones que tardaron en sanar 7 días, de los que 5 fueron impeditivos.

El agente con nº profesional NUM002 sufrió cervicalgia postraumática y contusión en glúteo izquierdo, tardando en sanar 5 días, de los que 3 fueron impeditivos.

El agente con nº profesional NUM003 sufrió contusión lumbar, contusión en tercio medio de antebrazo izquierdo, y excoriación en tercio distal de antebrazo derecho, tardando en sanar 7 días, de los que 5 fueron impeditivos.

El agente con nº profesional NUM004 sufrió contusión lumbar, contusión maléolo interno del tobillo derecho y contusión en cara anterior de muslo derecho, tardando en sanar 5 días, de los que 3 fueron impeditivos.

El agente con nº profesional NUM005 sufrió esguince de codo izquierdo, tardando en sanar 7 días, de los que 5 fueron impeditivos.

También fueron dañados los uniformes de los agentes NUM002 y NUM003 , tasados pericialmente en 60 euros.»

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal, se alzan los cinco acusados que han resultado condenados como autores de atentado y lesiones, interponiendo sendos recursos de apelación, por lo que pasamos seguidamente a examinar el de cada uno de ellos.

En primer lugar recurre la representación procesal del acusado Luciano .

Se alega por esta parte error en la valoración de la prueba testifical; aplicación indebida del artículo 550 del Código Penal ; falta de motivación de la sentencia recurrida; así como infracción de los artículos 80 y 82.1 del Código Penal , pues procede la suspensión de la ejecución de la pena.

Se argumenta en este recurso que de lo declarado por los agentes que depusieron en el plenario no puede deducirse que este acusado hubiera acometido contra los agentes; que ninguno de los agentes manifestó que hubiera acometimiento hacia sus personas por parte de Luciano ; que los acusados y los testigos (ha de entenderse los que depusieron a su instancia) dijeron que Luciano no estaba en el lugar de los hechos.

Se ha de recordar que conforme al principio de libre valoración de la prueba, consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es facultad del Juzgador otorgar mayor o menor credibilidad a los testigos y demás personas que declaran ante él en la celebración del juicio, de tal manera que para apreciar error en la libre valoración de la prueba testifical se exige acreditar que ésta se haya practicado vulnerando algún derecho fundamental, o que el razonamiento del juzgador resulte ilógico o arbitrario.

En el presente caso, es cierto que el juicio se celebró sin la presencia de este acusado, y que el policía con carnet profesional dijo que le pegaron los cuatro acusados que estaban en la Sala, pero también dijo que lo hicieron otras personas a las que no pudo identificar. Del mismo modo se ha de indicar que, aunque los policías que declararon como testigos en el juicio no pudieron señalar actos concretos de acometimiento de Luciano , sí que lo identificaron como uno de los integrantes del grupo que los acometió. A este respecto, se ha de indicar que las manifestaciones de los agentes son acordes con reflejado en el último párrafo del folio 2 del atestado policial y la Diligencia de Identificación obrante el folio 9, en donde se identifica a este acusado ( Luciano ) como uno de los autores que no se pudo detener.

No cabe, por consiguiente, apreciar error en la valoración de la prueba testifical, de cuya libre valoración extrae la Juzgadora que este acusado estaba en el lugar de los hechos y formaba parte del grupo que acometió contra los agentes de la autoridad. En estos supuestos tiene declarado la jurisprudencia que, cuando concurran más de uno a la ejecución, de que previa o simultáneamente haya surgido un concierto o unidad de voluntades, existe un vínculo de solidaridad que les hace igualmente responsables y en el mismo grado cualquiera que sea la parte que cada uno toma, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realice cada uno de ellos. ( SSTS 417/1998 de 24-3 ; 241/1995 de 24-2 ; 2519/1994 de 7-12 , entre otras.) Lo anteriormente expuesto no traslada en el examen del siguiente motivo de recurso, consistente en indebida aplicación del artículo 550 del Código Penal . Se fundamente este motivo en el argumento de que este acusado no ha ejecutado ninguno de los actos que integran en tipo penal del atentado, puesto que como se ha sostenido en el anterior motivo, este acusado no estaba en el lugar de los hechos ni participó en los mismos.

De cuanto se ha expuesto, al examinar el primer motivo de recurso, se deprende que este acusado sí estuvo en el lugar de los hechos y participó en los mismos; por lo que, de forma consecuente con lo anterior, también debe decaer este motivo.

Como siguiente motivo de recurso se alega el de falta de motivación de la sentencia, vulnerando el artículo 66 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena impuesta. En este orden de cosas se señala en el recurso que no se explica por qué se impone la pena de dos años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal y no la mínima legal.

A este respecto se ha de indicar que el recurrente podrá discrepar de lo razonado en la Sentencia a la hora de individualizar la pena, pero ello no significa que dicha individualización carezca de motivación. Se han tenido en cuenta la gravedad de los hechos y la peligrosidad del culpable; gravedad que no consiste en un mero acto concreto e individual contra un agente de la autoridad, sino un acto en el que concurrieron una pluralidad de personas entorpeciendo gravemente la actuación policial; y de otro modo la peligrosidad del culpable, puesta de manifiesto en su actuación en estos hechos, y para el que la ley penal supone poco freno a la hora de realizar comportamientos ilícitos, como lo revelan sus antecedentes penales.

Finalmente se reprocha en el recurso que la Juzgadora de instancia ha resuelto la no suspensión de la ejecución de la pena sin haberlo oído antes, y que además procede la suspensión pues sus antecedentes penales deben entenderse cancelados.

Sobre la no audiencia a este acusado sobre este particular es cierto que esa audiencia no se ha producido. Sin embargo, de la lectura del artículo 82.1 del Código Penal , parece desprenderse que ello es preceptivo cuando no pueda resolverse sobre ello en la sentencia. En cualquier caso, a esa falta de audiencia ha contribuido el propio acusado al decidir deliberadamente no asistir al juicio, por lo que si no fue oído fue por una actuación imputable al mismo. No cabe apreciar en ello ninguna indefensión, máxime cuando ahora, en vía de recurso, también ha tenido la posibilidad de efectuar alegaciones al respecto.

Por otro lado, se ha de señalar que, en contra de lo que se sostiene en el recurso, no concurren los requisitos del art. 80 del Código Penal , para poderle aplicar a este recurrente el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. Si bien es cierto que la mayoría de sus antecedentes penales deben entenderse cancelados, no obstante, el último estaba vigente cuando cometió el delito por el que ahora ha sido condenado.

Fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Melilla, en la Ejecutoria nº 92/2012 a la pena de un año de prisión y a la de dos años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor. Esta pena la dejó extinguida el 23/11/2014. El plazo para la cancelación de esta pena, conforme a lo previsto en el artículo 136.1c) del Código Penal es de tres años, por lo que el día 21/4/2016, fecha de comisión del delito enjuiciado en las presentes actuaciones, tales antecedentes aún estaban vigentes.

De cuanto se ha dejada razonado, se desprende que procede la desestimación de este recurso.



SEGUNDO.- Pasamos seguidamente a examinar el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Eleuterio .

Como primer motivo de recurso alega conjuntamente vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no acreditarse la autoría de este acusado, y error en la valoración de la prueba. Se fundamenta este motivo en el argumento de que la sentencia toma en consideración lo alegado por los agentes NUM001 y NUM002 , pero que el testimonio de tales agentes no es prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, pues el agente con numero profesional NUM002 no reconoció a Eleuterio como una de las personas que le agredieron; por lo que tampoco se puede valorar lo declarado por el otro agente con carnet profesional nº NUM001 , quien incurriendo en contradicción con lo declarado por el anterior dijo que vio a Eleuterio golpeando al citado agente.

A la hora de examinar este recurso, hemos de volver a recordar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-1-95 que: 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-11-95 que 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 ).' No cabe apreciar por tanto vulneración del principio de presunción de inocencia, de tal modo que este motivo de recurso queda reducido al supuesto error en la valoración de la prueba. Hemos de decir aquí lo mismo que ya expusimos al analizar el anterior recurso, en el sentido de que conforme al principio de libre valoración de la prueba, consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es facultad del Juzgador otorgar mayor o menor credibilidad a los testigos y demás personas que declaran ante él en la celebración del juicio, de tal manera que para apreciar error en la libre valoración de la prueba testifical se exige acreditar que ésta se haya practicado vulnerando algún derecho fundamental, o que el razonamiento del juzgador resulte ilógico o arbitrario.

En el presente caso no cabe apreciar error ni contradicción insalvable en el testimonio de los dos mencionados agentes de policía. De lo declarado por el agente con carnet profesional nº NUM002 lo que se desprende es que él, en todo el tumulto que se formó, no vio que el acusado Eleuterio le golpeara, pero esto no quiere decir que no lo hiciera ni que estuviera allí, como sí lo vio y así lo declaró el otro el otro agente con carnet profesional nº NUM001 .

Como segundo motivo de recurso, se alega que la sentencia adolece del vicio de incongruencia omisiva, pues no valora las declaraciones de los testigos propuestos por esta parte.

Respecto a la incongruencia omisiva tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS 246/2011 de 14-4 y 922/2010 de 28-10 , entre otras) que este vicio aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos. Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ). Por consiguiente, si la Juzgadora de instancia, en su función de valoración de la prueba y de los hechos que cabe extraer de la misma no ha otorgado valor al testimonio de los testigos que depusieron a instancia de esta parte, eso no supone que haya incurrido en incongruencia omisiva, dejando de dar respuesta a la pretensión -absolutoria en este caso- deducida por esta parte, pues el derecho a la tutela judicial efectiva supone el derecho a obtener una sentencia motivada, aunque no satisfaga las pretensiones de la parte.

Por todo lo anterior, procede así mismo la desestimación de este recurso.



TERCERO.- Pasamos seguidamente a examinar el recurso que de forma conjunta presenta la Procuradora Sra. Heredia Martínez, en nombre y representación de los acusados Coro y de sus dos hijos Carmelo y Eloy .

En este amplio recurso, hasta la Alegación Cuarta, inclusive, lo que se hace es un extenso alegato doctrinal y jurisprudencial acerca del delito de atentado. En la alegación Quinta se señala que la sentencia apelada no se detiene a analizar si concurre el delito de resistencia conforme al artículo 556 del Código Penal , pasando después a transcribir este artículo y a hacer una exposición doctrinal y jurisprudencial sobre el delito de resistencia. A este respecto hemos de indicar que si los acusados lo han sido por el delito de atentado, lo que se tiene que analizar es si concurren los elementos del tipo del delito de atentado, y efectuado el correspondiente análisis, la Juzgadora de instancia entiende que concurre dicho delito, no se le puede exigir que analice si concurren otros delitos que no han sido objeto de acusación. Continúa el recurso con la alegación Sexta, en la que se dice que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, y se hace una extensa exposición teórica, jurisprudencia y doctrinal sobre la presunción de inocencia. En la alegación Séptima se insiste en que no se ha cometido delito de atentado, y es en la alegación Octava cuando empiezan los verdaderos y concretos motivos de recurso.

Se refiere esta alegación Octava a los motivos de apelación respecto de la conducta observada el día de autos por la acusada Coro , e invoca vulneración de la presunción de inocencia, aplicación indebida del artículo 550 del Código Penal y del artículo 147.2 del mismo Código , y error evidente en la valoración de la prueba.

Se desarrollan estos motivos de recurso haciendo una transcripción de la declaración de esta acusada y de los agentes de policía que depusieron en el plenario, incidiéndose especialmente en que esta acusada tiene un problema en las cuerdas vocales que le impide alzar la voz, y una debilidad crónica en el aparato respiratorio que merma ostensiblemente cualquier acto de fuerza o movimientos bruscos.

Por lo que respecta a la invocación del error en la valoración de la prueba y del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución , lo que se argumenta en el recurso es que de la prueba practicada no se desprende que la citada Coro haya cometido hecho delictivo alguno.

Dada la forma de construirse el recurso de apelación, hemos de indicar, como dice la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nº 33/2017 de 29 de junio , con cita, a su vez, de las SSTS de 3 y 29 de febrero de 1988 , que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta del error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de prueba incriminatoria, mientras que lo que constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de la falta de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida de forma regular, es decir, sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En definitiva, mal puede hablarse de la inexistencia de una mínima actividad probatoria de cargo, para a la vez alegarse equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

En cualquier caso, entendemos que no existe ninguna violación del principio de presunción de inocencia, pues en la vista oral se han practicado pruebas aptas para desvirtuarla, como la declaración de los acusados, testifical, documental y pericial, y no consta protesta alguna de vulneración de derechos durante su práctica.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar error en la valoración de la prueba. El hecho de que esta acusada tenga esos problemas respiratorios y de voz, no significa que estuviera imposibilitada para agredir a los agentes de policía, como de hecho así ocurrió, según se desprende del testimonio de los agentes que depusieron en el plenario, para impedir que detuvieran a su hijo Eloy . Enfrentarse a los agentes de policía que iban a detener a su hijo, abalanzándose sobre ellos con golpes y empujones, y tirándoles de los pelos, para evitar esa detención -cosa que ella, junto con los demás acusados consiguieron- constituye un acto de agresión y de oposición de resistencia grave a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, que integra el delito de atentado tipificado en el artículo 550 del Código Penal , así como de los de lesiones del artículo 147.2 del mismo Código pues, como consecuencia de esta conducta de la acusada, realizada conjuntamente con los demás acusados, y respecto de la que cabe aplicar la doctrina expuesta más arriba sobre la autoría inmediata cuando concurren varios partícipes a la ejecución de los hechos, resultaron lesionados seis agentes de policía.



CUARTO.- En la alegación Novena del recurso interpuesto conjuntamente por la Procuradora Sra.

Heredia Martínez, en nombre y representación de los acusados Coro y de sus dos hijos Carmelo y Eloy , se contemplan los motivos concretos de recurso respecto de este último.

Se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia, aplicación indebida del artículo 550 CP y 147.2 CP y no aplicación del artículo 556 CP , así como error en la valoración de la prueba. Como fundamento se tales motivos se argumenta que este acusado fue interceptado, tirado al suelo e inmovilizado, por lo que no pudo oponer resistencia; que como los policías estaban nerviosos no consiguieron engrilletarle y por eso consiguió evadirse; que este acusado ( Eloy ) no agredió a los agentes de policía, sino que lo que hubo fue un alarde de fuerza por parte de éstos; y que, a lo sumo, existiría resistencia del artículo 556.1 del Código Penal .

Sobre la invocación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y del error en la valoración de la prueba, hemos de reiterar aquí lo que ya hemos dicho con anterioridad al examinar los anteriores motivos de recurso de la acusada Coro . La vulneración del principio de presunción de inocencia implica la ausencia de la práctica de prueba cargo, por lo que supone una contradicción invocar esta vulneración cuando a su vez se invoca error en la valoración de la prueba, pues esto supone la existencia de prueba. Como ya hemos señalado, la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 ).

Según se dice en la Sentencia apelada, este acusado, lejos de atender los requerimiento de los agentes, con claro menosprecio al principio de autoridad, opuso una fuerte resistencia a la detención, con patadas y empujones a los agentes, a la vez que gritaba solicitando la ayuda de vecinos y familiares para zafarse de los agentes. Este hecho lo extrae la Juzgadora de instancia de la declaración de todos los agentes que depusieron en el plenario. De ninguna de las declaraciones de los agentes cabe deducir que éstos no resultaran agredidos, por el hecho de que como uno de ellos dijo, no se viera precisado de sacar su arma reglamentaria. El recurrente hace una peculiar y subjetiva interpretación del testimonio de los agentes, llegando a darle la vuelta a la situación hasta llegar a decir que no fueron agredidos sino que lo ocurrido es que hicieron un alarde de fuerza, y como se pusieron nerviosos por eso no consiguieron engrilletar a este acusado y se les escapó. Este argumento no resulta serio ni tiene el más mínimo sustento lógico ni jurídico. No es lo que resulta del testimonio de todos los agentes que intervinieron, del que no hay motivos para dudar, ni tampoco se corresponde con el nivel mínimo de capacitación profesional que cabe presumir que tales agentes ostentan.

La conducta anteriormente descrita, llevada a cabo por este acusado, no es penalmente intrascendente, ni a lo sumo constituye, como subsidiariamente se sostiene en el recurso, un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , sino que constituye un delito de atentado del artículo 550.1 de dicho Código , como acertadamente lo ha calificado la Juzgadora de instancia.

Nos encontramos ante un supuesto de resistencia activa grave, y como señala la STS nº 837/2017 de 20-12 , que contempla un supuesto de hecho similar al que ahora nos ocupa, 'La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP .' De ahí que atendiendo al factum considere benigna la calificación que hacía la sentencia recurrida por el artículo 556 CP , siendo la interdicción de la reformatio in peius lo que ha evitado que pudiera calificarse como atentado.

Finalmente se ha de indicar que no existe justificación alguna para no apreciar los delitos de lesiones, pues los agentes también resultaron lesionados como consecuencia de la agresión de que fueron objeto por parte de este acusado.



QUINTO.- Por último, hemos de examinar los motivos de recurso, esgrimidos en la alegación Décima, respecto de Carmelo , hijo de Coro , y hermano de Eloy , a quienes ya nos hemos referido con anterioridad.

De forma similar, se invocan como motivos de recurso el de vulneración de la presunción de inocencia, aplicación indebida del artículo 551 CP y art. 147.2 CP , la no aplicación del art. 556 CP , y error en la valoración de la prueba. Se alega en el recurso que se presentaron en el juicio unos informes médicos acreditativos de los trastornos psíquicos que le provocaron nerviosismo, y trastornos de su ánimo, y que ellos no han sido valorados por el tribunal. Que lo que hubo fue abuso y fracaso policial, que fueron en principio dos dotaciones de policía y después todos los retenes, y que ante el fracaso al no poder detener a Eloy es posible que se inventaran lo del cuchillo de este otro acusado para no quedar mal ante sus superiores.

Hemos de dar por reproducido todo lo ya dicho con anterioridad al invocar conjuntamente la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba. Si se alega error en la valoración de la prueba, significa que se ha practicado prueba, por lo que ello implica que no existe vacío probatorio en el que sustentar esa supuesta vulneración de la presunción de inocencia; de tal modo que todo queda reconducido a determinar si existe el error de valoración denunciado.

Como dice el Tribunal Supremo (Auto de 24/6/2004, nº de recurso 1464/2003 ), la valoración de la prueba, es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada fuente-medio de prueba a la producción de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad, por ejemplo, del perito o del testigo. Pues bien, esa labor corresponde exclusivamente al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada y el control de esa función debe hacerse en la segunda instancia atendiendo a si el razonamiento del Juzgador de instancia, resulta ilógico, caprichoso o arbitrario; lo que no sucede en el presente caso, pues tampoco existen motivos para dudar del testimonio de los agentes de policía que depusieron como testigos en el plenario.

De lo declarado por los agentes de policía que prestaron declaración como testigos, se extrae el hecho probado de que este acusado de que Carmelo , con claro menosprecio del principio de autoridad y en actitud amenazante, esgrimió un cuchillo contra los agentes al tiempo que les decía que soltaran a su hermano o los mataba, siendo identificado por los agentes NUM001 y NUM002 como uno de los que participaron activamente en la agresión que sufrieron.

La conducta de este acusado constituye un supuesto de resistencia activa grave, que como hemos señalado con anterioridad constituye un delito de atentado, pero como en este caso se ha cometido haciendo uso de un cuchillo, debe calificarse conforme a su modalidad agravada tipificada en el artículo 551.1º del Código Penal .

Se ha apreciar también la comisión de los seis delitos de lesiones que se le imputan por la agresión a los agentes de policía, pues como ya se expuso más arriba, tales agentes resultaron lesionados como consecuencia de dicha agresión que les fue inferida conjuntamente por todos los acusados, quien con su conducta, con independencia de los actos individualmente cometidos por cada uno de ellos, todos contribuyeron a su producción.

De los informes médicos aportados, relativos a los trastornos psíquicos que pueda sufrir este acusado, no se desprende que el mismo cuando cometió los hechos que se le imputan tuviera mermadas de alguna manera sus facultades intelectivas o volitivas, por lo que resultan intrascendentes, no pudiéndose apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Atendiendo a todo lo anterior, se ha de concluir que procede también la desestimación de este recurso.



SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres en nombre y representación del acusado Luciano , y del acusado Eleuterio , y por la Procuradora Dª Ana Heredia Martínez en nombre y representación de los acusados Coro , Carmelo y Eloy , contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2018 dictada en los autos de P. Abreviado nº 228/2017 del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.