Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 51/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000051/2017
NIG: 3501741220130008989
Resolución:Sentencia 000044/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001851/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Torcuato
Denunciante Tarsila
Imputado Abilio Leonor Del Pino Rivero Gonzalez Maria Alicia Cardenes Suarez
Imputado Abilio
Perjudicado Concepción
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ
Dª MARÍA AUXILIADORA DÍAZ VELÁZQUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de febrero dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , seguido por un delito de abuso sexual a menor de
edad, malos tratos habituales y lesiones en el ámbito familiar, contra Abilio , con Dni número NUM000 ,
hijo de Lucas y María Cristina , nacido en Valencia el NUM001 de 1975, sin antecedentes penales en

la fecha de los hechos de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio
Fiscal y dicho acusado defendido por el Letrado D. Marcos Alberto Falcón Sánchez y representado por la
Procuradora Dª Alicia Cárdenes Suárez, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS, que expresa
la decisión mayoritaria del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un un delito de maltrato habitual previsto y penado en el art. 173.2 , 3 y 57.2 del CP . Un delito de lesiones en materia de violencia sobre la mujer previsto y penado en el art. 153.1 , y 57.2 CP . Dos delitos de lesiones en materia de violencia doméstica previsto y penado en el art. 153.2 , 3 y 57.2 CP . Un delito de abusos sexuales continuados a menores de 13 años previsto y penado en el art. 183.1 y 4, apartado d ) y 74 del CP de 1995 conforme a la reforma operada por la LO 5/2010, alternativamente al abuso sexual se solicita la condena por un delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 185 del CP . De los mencionados delitos es responsable el acusado en concepto de AUTOR conforme a los arts. 27 y 28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Procede imponer al acusado las siguientes penas: Por el delito de maltrato habitual del art. 173.2, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante 5 años y privación del permiso para la tenencia y porte de armas durante 4 años y 6 meses. Procede asimismo la imposición al acusado de la prohibición de comunicarse con Tarsila así como de los menores Concepción y Pedro Enrique por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ellos a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por ellos durante 8 años.

Por el delito de lesiones del art. 153.1 CP , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Tarsila por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 5 años.

Por el delito de lesiones art 153.2 CP cometido respecto de la menor Concepción , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Concepción por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 5 años.

Por el delito de lesiones art 153.2 CP cometido respecto del menor Pedro Enrique , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Pedro Enrique por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por él durante 5 años.

Por el delito de abusos sexuales continuados, la pena de 6 años de prisión, 5 años de libertad vigilada articulada a través de la prohibición de comunicarse con Concepción por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella y la obligación de someterse a la programas de educación sexual, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 6 años y conforme al art. 57 CP , la prohibición de comunicarse con Concepción por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 10 años.

Alternativamente para el caso del delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 185 del Código Penal , un año de prisión, libertad vigilada del artículo 192 del Código Penal , dos años de prohibición de aproximarse o comunicarse con Concepción y dos años de sumisión a programas de educación sexual según el artículo 106.1 .e. j del Código Penal . Así como la condena al pago de las costas procesales.



SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.



TERCERO: Durante la deliberación, la Magistrada ponente no se conformó con el voto de la mayoría, declinando la redacción de la resolución y anunciando formular su voto particular. Como consecuencia de ello y conforme dispone el artículo 206 de la LOPJ se encomendó la redacción de la Sentencia a la Magistrada Dª PILAR PAREJO PABLOS.

HECHOS PROBADOS UNICO: Probado y así se declara que el acusado Abilio , mayor de edad con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental con Tarsila desde aproximadamente el año 2002, relación que continua en la actualidad y fruto de la cual tienen tres hijos menores de edad: Concepción nacida el NUM003 /05, Pedro Enrique nacido el NUM004 /06 y Luis Antonio nacido el NUM005 /10.

El 25 de octubre de 2013, encontrándose ambos en la vía pública, el acusado le pegó un bofetón en la cara a Dª Tarsila al tiempo que le profería las siguientes expresiones 'tonta, imbécil, te cojo y te mato, cuando te coja veras'. A lo largo de la relación de pareja Dª Tarsila en presencia del acusado mantenía una actitud sumisa, esperando su aprobación, como por ejemplo cuando firmaba el horario de visitas a los niños en el Centro de acogida donde se encontraban los menores.

Los dos hijos mayores de la pareja, Concepción y Pedro Enrique , han sufrido agresiones por parte del acusado, llegando éste, además de encerrarles en una habitación junto con su madre, a pegar a ambos con un cinturón, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de DIRECCION000 , sin que pueda concretarse la fecha exacta pero en todo caso, con anterioridad a principios del año 2012, en que dejaron de vivir con su progenitor, ingresando primeramente en el Hogar de Menores DIRECCION001 y posteriormente con fecha 28 de agosto de 2012 en el Hogar de Menores de DIRECCION002 .

No ha quedado acreditado que el acusado realizara actos de naturaleza sexual en presencia de la menor Concepción , ni que le dijera 'come, come' con ánimo de que la menor le practicara una felación.

Fruto de las vivencias sufridas, el menor Pedro Enrique padece secuelas como el miedo a la oscuridad.

No ha quedado acreditado que las conductas hipersexualizadas que realiza Concepción , sean consecuencia de algún tipo de abuso de esa naturaleza por parte del acusado.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal .

Ha quedado acreditado a través de la declaración de los testigos, Dª Zaira y D. Cornelio , que el 25 de octubre de 2013, encontrándose el acusado y Dª Tarsila en la vía pública, Abilio le pegó un bofetón en la cara a Dª Tarsila al tiempo que le profería las siguientes expresiones 'tonta, imbécil, te cojo y te mato, cuando te coja veras'. En el acto del juicio los testigos no recordaban exactamente cuales eran las expresiones que profería el acusado, lo que no es de extrañar si se tiene en cuenta que el juicio se ha celebrado cuatro años después de suceder los hechos, sin embargo mantienen sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción y recuerdan en lo esencial lo sucedido. De dichos testimonios no tenemos ningún motivo para dudar a pesar de que Dª Zaira en aquel momento era la directora del Centro de Menores de DIRECCION002 donde estaban los hijos de la pareja en acogida y tenían sospechas de malos tratos, pues su testimonio ha sido sincero, sin exageraciones y reconociendo que no recordaba bien las expresiones que profería el acusado contra Dª Tarsila . Por su parte D. Cornelio manifestó que hubiera reaccionado igual a como lo hizo aunque hubiera sido cualquier otra pareja. No se aprecia ningún motivo espurio en las declaraciones de estos testigos y consideramos que el mismo es más que suficiente para considerar acreditado sin ningún género de duda la agresión sufrida por Dª Tarsila el 25 de octubre de 2013 a manos del acusado.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados, también son constitutivos de dos delitos del artículo 153.2 del Código Penal , con relación a los menores Pedro Enrique y Concepción .

El menor Pedro Enrique pudo declarar en el acto del juicio y manifestó que su padre alguna vez le pegaba con el cinturón en la espalda que no recuerda porqué, que recuerda haberse quedado encerrado en una habitación, que su padre lo encerraba y no recuerda porqué, que recuerda ver a su padre pegando a su madre, una vez le pegó con el cinturón en la espalda y que su padre no se ha bajado los pantalones y le ha enseñado el pene.

La declaración de Pedro Enrique se ve corroborada de forma periférica por las manifestaciones de su abuela materna y de su tía materna, las dos declararon en el acto del juicio, manifestando Teresa que un día Pedro Enrique llegó con una raja y que con el tiempo se enteró porque se lo contaron los niños que su padre le dio con la hebilla del cinturón. Por su parte Dª Florinda declaró que una vez le dijo el niño que se padre le había golpeado.

Con relación a la menor Concepción , ha sido imposible conseguir que declarara en el acto del juicio a pesar de que se ha intentado a través de las psicólogas que lo hiciera, desistiendo el Tribunal al decir las psicólogas que no puede declarar ya que supondría una revictimización en este momento. Sin embargo consideramos acreditado que el acusado también pegaba a Concepción , porque así lo declaró Dª Tarsila en su declaración en fase de instrucción el día 7 de noviembre de 2013, declaración que entendemos se puede valorar ya que fue sometida a contradicción en el acto del juicio oral donde no se acogió a su derecho a no declarar en contra del acusado que continua siendo su pareja sino que desmintió lo poco que había declarado en fase de instrucción. En dicha declaración en fase de instrucción, manifestó en un primer momento que desea declarar, y dice que es cierto que tanto ella como sus hijos han sufrido malos tratos, que a los 22 años empezó la relación sentimental, que al principio iba bien, que no la insultaba, que se llevaban siempre bien, que nunca la ha agredido, que no quiere declarar, que no quiere contar lo sucedido, que no tiene miedo, que sí ha agredido a sus hijos, pero ya no se acuerda, que no sabe porque no quiere declarar ahora. Que sus hijos tienen 8,7 y 2 años, que hace 2 años que no están con la dicente. Y a preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que desde que puso la denuncia no lo ha visto porque él estaba detenido. En el acto del juicio manifiesta que: 'que es pareja de Abilio , que continua siéndolo, se le realiza dispensa, que quiere declarar.

A preguntas MF manifiesta que conoció a Abilio en 2004, de fiesta, que inició la relación al tiempo, que en 2005 tuvo un hija, que antes vivió en Palma de Mallorca poco tiempo, que no le dijo a sus padres que se iba a Mallorca, que era mayor de edad, que Abilio no le ha agredido nunca, que tampoco ha agredido a sus hijos, que fue a declarar en 2013 en comisaría, que no relató agresiones, que se lo inventó la policía, que nunca la ha encerrado Abilio en una habitación, tampoco a sus hijos, que su hijo no está obsesionado con estar encerrado, que no sabe porque lo dice, que recuerda cuando fue a declarar al juzgado, que no recuerda la declaración, que no tiene constancia que sus hijos hayan sufrido abusos sexuales por su padre.

A preguntas defensa manifiesta que vive con los padres de Fran y hermanos, que no tiene miedo de estar allí, que no sabe cuanto tiempo lleva allí, que intentó quitar la denuncia que los hechos eran falsos, que cuando hizo la denuncia no estaban sus padres, que llegaron más tarde, que la relación es mala con sus padres por el tema de sus hijos, que sus padres han intentado separarla de Abilio , que no quieren que esté con él, que si por ella fuera viviría con Abilio , que no le tiene miedo y le gustaría vivir con Abilio y sus tres hijos, que fue a vivir con los padres de Abilio , que trabajaba a kilómetros.

A preguntas SS manifiesta que fue a denunciar a comisaría, que fue a retirarla porque no era verdad lo que pusieron los policías, que no declaró en la comisaría, que los policías fueron a buscarla a casa para que denunciara.' Se considera que la declaración en fase de instrucción de Dª Tarsila fue mucho más sincera, pues en el juicio ni tan siquiera reconoce la agresión que sufrió el 25 de octubre de 2013 que fue la que dio origen a este procedimiento y que como hemos analizado más arriba ha que quedado perfectamente acreditada.

Pues bien en fase de instrucción mantuvo que su pareja había agredido a sus hijos, lo que concuerda con las sospechas que tenían todos los familiares de Dª Tarsila que declararon en el acto del juicio. Además ha quedado evidenciado en el acto del juicio la dependencia emocional que tiene Dº Tarsila del acusado y de la familia de éste y así Dª Zaira describió la actitud sumisa de ella cuando iban a ver a los niños al Centro de Acogida y los padres y la hermana de Tarsila relataron como tras la denuncia se vino a vivir a la Isla de Gran Canaria, que hablaba con el acusado a escondidas y que un día tras hablar con él, se fue caminando desde la Localidad de Arucas hasta el muelle de Las Palmas de GC para coger el barco hasta Fuerteventura donde la esperaban los familiares del acusado y desde entonces vive con ellos, mientras el acusado está en prisión por otra causa y ello a pesar de que su hijos estaban en Gran Canaria.

Antes de continuar con los demás delitos debemos hacer unas precisiones sobre las declaraciones de los padres y la hermana de Dª Tarsila , este Tribunal considera que sus manifestaciones han sido sinceras a lo largo de todo el procedimiento. Evidentemente tienen mala relación con el acusado, pero el único motivo de ello es que no les gusta como Abilio trata a su hija y hermana y a sus nietos y sobrinos, respectivamente.

Por este motivo sus testimonios han sido valorados con cautela por la Sala, pero a pesar de ello se han considerado sinceros y creíbles. Entiende el Tribunal que no se puede exigir a un padre a una madre y a una hermana que saben que su hija y hermana está siendo maltratada, que mantengan una relación buena o neutra con el acusado.

El acusado ha negado todos los hechos y responsabiliza a la familia de Dª Tarsila de todo lo sucedido, manifestando que su cuñada le quiere quitar a sus hijos, pero no hay que olvidar que los niños ya estaban en acogida antes de que se iniciara este procedimiento y que el mismo comenzó como consecuencia de la denuncia de terceras personas que vieron como el acusado le daba un bofetón a Tarsila en la vía pública.



TERCERO: Los hechos declarados probados también son constitutivos del delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este delito de malos tratos habituales, reflejada entre otras en la sentencia 305/2017 de 27 de abril , considera que como recuerdan las SSTS, 261/2005 (LA LEY 12159/2005) , 765/2011 de 19 julio (LA LEY 119820/2011) , 856/2014 de 26 diciembre (LA LEY 182615/2014) , la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 (LA LEY 1577/1989) con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar 'al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, 'recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma' al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual'.

El Código Penal de 1995 en su art. 153 (LA LEY 3996/1995 ) con el mismo buen propósito de la reforma de 1989 mantuvo la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad 'el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare'.

Este artículo fue objeto de sucesivas reformas, Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas; LO. 11/2003 de 29.9 (LA LEY 1490/2003), que sin perjuicio de reconocer el alcance multidisciplinar que trate la violencia doméstica, que no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecte al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los derechos inherentes, justifica que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar haya pasado al Título VII del Código y ubicado en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el art. 173, dado que este delito desde una perspectiva estrictamente constitucional, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La STS. 927/2000 de 24.6 (LA LEY 9918/2000) , a la que cita la STS. 716/2009 de 2.7 (LA LEY 119130/2009) , realiza un detenido estudio de las características y funciones del antiguo art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) .-actual art. 173.2 - que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SSTS. 645/99 de 29 abril , 834/2000 de 19 de mayo (LA LEY 8496/2000) , 1161/2000 de 26 de junio (LA LEY 130549/2000) o 164/2001 de 5 marzo (LA LEY 3442/2001) . La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2- es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP . (LA LEY 3996/1995) establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico- social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del coprocesado hacia la recurrente, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

En el caso presente, resulta evidente que el acusado ha venido ejerciendo la violencia de forma habitual no solo sobre su hijo Pedro Enrique y su hija Concepción , sino también sobre su pareja y madre de los menores.

Así lo ha relatado Pedro Enrique al Tribunal, manifestando que su padre le pegaba a él y que también lo ha visto pegar su madre. No es difícil imaginar la situación de permanente trato violento que han vivido los menores y también Dª Tarsila a pesar de que ella lo niegue en el acto del juicio y manifieste que por ella seguiría viviendo con el acusado. Como dijimos más arriba, Dª Tarsila en el Juzgado de Instrucción mantuvo que el acusado pegaba a sus hijos, los padres y hermana de ella corroboran de forma periférica estos malos tratos, y además se ha contando con el testimonio de terceras personas que vieron al acusado dar un bofetón en la cara a Dª Tarsila . Si Abilio es capaz de agredir a su pareja en la vía pública no es difícil imaginar lo que le hacía en su casa en presencia de sus hijos y tal y como el menor vio a su padre pegar a su madre.

Es claro para este Tribunal que Abilio maltrataba de forma habitual a sus hijos, Pedro Enrique y Concepción y también a su pareja Dª Tarsila .

No se puede obviar la declaración de Dª Tarsila en el acto del juicio negando hasta lo evidente (el maltrato en la vía pública), pero lamentablemente en los delitos relacionados con la violencia de género , es frecuente que las víctimas tengan tal dependencia emocional de su agresor que nieguen el maltrato para protegerles, incluso culpándose y justificando la conducta de su pareja. Para este Tribunal no ha quedado la más mínima duda de que estamos ante uno de estos casos, la familia de Dª Tarsila , consciente de la situación de maltrato habitual que intuían se producía, han intentado ayudarla de todas las formas posibles, incluso la hermana, Dª Teresa , acogiendo a sus dos sobrinos mayores (acogimiento familiar) y de ello responsabiliza el acusado a la familia de Tarsila . Según el acusado declaró en el Juzgado de Instrucción, lo sucedido el 25 de octubre de 2013, tiene su origen en una discusión sobre sus suegros que se llevaban a los niños a Las Palmas.

Dª Tarsila , a pesar de estar sus hijos en Gran Canaria, se volvió a Fuerteventura y de la prueba documental se desprende que no facilitaba al Centro donde se encontraban los niños un domicilio, llamaba desde un teléfono oculto y fue detectada una conversación telefónica del acusado con su hijo Pedro Enrique en la que le decía al niño que para volver con ellos a casa le preguntarían y que tenían que decir que sí y que si le decían si papá te ha pegado alguna vez, que es mentira (folio 272) y así lo declaró en el acto del juicio el testigo D. Juan Luis que era en febrero de 2015 el Director de los Hogares de Menores ' DIRECCION003 '.

Este Tribunal considera que no estamos ante agresiones físicas o verbales surgidas aisladamente sino ante acciones de violencia física o psíquica que se manifiestan como exteriorización de un estado de violencia permanentemente ejercida por el acusado sobre su pareja y sus hijos.



CUARTO: Por el contrario la mayoría del Tribunal considera que no existe prueba suficiente para considerar acreditado sin ningún margen de duda que el acusado atentó contra la libertad sexual de su hija menor Concepción .

Como ya hemos dicho la niña no declaró en el acto del juicio, porque las psicólogas aconsejaron que no lo hiciera dado que supondría una revictimización. Tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la defensa aceptaron que así fuera. Pero el problema es que Concepción no ha declarado nunca sobre los presuntos abusos ante la autoridad judicial.

Los miembros de este Tribunal que formamos en este caso la mayoría, admitimos que es posible la condena por el delito de abuso sexual o de exhibicionismo sin que se haya explorado al menor o a la menor víctima del delito, y de hecho hemos condenado en esas circunstancias en supuestos donde la víctima era tan pequeña, tres años, que su exploración era totalmente desaconsejable y además se consideraba inútil, pero en esos casos había otras pruebas, como testigos directos de los hechos, que llevaban al Tribunal a la convicción sin margen de duda de que los hechos se habían producido.

En este caso no ocurre lo mismo, los hechos son tan poco claros que el propio Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones, modificó las mismas y en concreto con relación a los hechos, paso de 'El acusado, movido por deseo de satisfacer su impulso sexual, compelía a la menor Concepción a que le masturbase de manera habitual.' a 'El acusado realizaba actos de naturaleza sexual consistentes en eyacular voluntariamente en presencia de la menor Concepción , que en aquél momento contaba con edad entre 7 y 8 años, al tiempo que le decía 'come, come' con claro ánimo de que la menor le practicara una felación. No consta acreditado que el acusado introdujera su pena en la boca de la menor' .

Pues bien, para la mayoría del Tribunal la misma falta de prueba existe para dar por probado un hecho como el otro.

Las únicas pruebas con las que contamos son con la declaración de las peritos psicólogas que se ratificaron en su informe sobre Concepción en el acto del juicio y las manifestaciones de su tía y su abuela.

Excluimos las manifestaciones que, al parecer, la menor hizo ante el Policía Nacional con carnet profesional n.º 100.771 (folios 182 y ss) porque el mismo no ha sido propuesto como testigo y por tanto no se ha podido ratificar los términos de la entrevista que tuvo con Concepción .

Pues bien, Dª Teresa , hermana de Dª Tarsila , con quien la niña convive en la actualidad sobre estos delitos sexuales declara en el acto del juicio: 'Que un día se encontró a la niña masturbándose, que eso ocurrió cuando tenía 8 años más o menos, que se enfadó con ella, que llamó al gobierno de canarias para informar, que le derivaron a la policía, que se llevaron a la niña, que no estuvo presente en la exploración, que la niña lloraba cuando le preguntó, que le preguntó que porque lo hacía y esta le dijo que papá se bajaba el pantalón y hacía pipí, que esa conversación fue cuando la descubrió masturbándose, que después le decía 'come come', que le dijo que no comía, que hace siempre lo de masturbarse, que ya lo ve con normalidad, que ahora no le quiere preguntar, que papa entraba y hacía pis y le decía come come, que le preguntaba y decía que no comía, que Pedro Enrique no le ha comentado ningún episodio similar.

Que la masturbación es habitual en ella, que la niña tenía problemas porque era tímida y hablaba poco, que después la derivaron a salud mental, que la niña estuvo en tratamiento porque no dormía, que esto ocurría a la hora de ver fotos de su familia, que Pedro Enrique no tiene ningún tipo de problemas..' Por su parte Dª Florinda , también con relación a estos delitos declaró en el acto del juicio que: 'que no dejaba (el acusado) a la niña para nada y la llevaba para todo, que ahora piensa que ha podido sufrir algún abuso a medida que ha crecido, que ha dicho que papá le hacía pis en la boca, que tiene comportamientos que no son normales, como tener actos sexuales con muñecos con los que juega' Pues bien conforme a la prueba documental que obra en las actuaciones los niños dejaron de convivir con el acusado a principios del año 2012 que pasaron a estar en acogida en un Centro de Menores, Dª Teresa no sospecha de los abusos hasta el mes de mayo de 2014, (folios 195 y siguientes de las actuaciones), es decir más de dos años después de que se pudieran haber producido los presuntos abusos, luego la primera dificultad sobre lo que pudiera verbalizar la menor, primero a su tía y abuela y luego a las psicólogas forenses, se encuentra en el largo tiempo transcurrido si tenemos en cuenta la edad de la menor (de 7 a 8 años en el año 2014). Pero es que además a su tía le cuenta una cosa y a su abuela otra, pues a la primera le decía que no se la comía y a la segunda que su padre le hacía 'pis' en la boca.

Por su parte a las psicólogas forenses consiguieron que les narrara, con mucha dificultad y con evidente malestar emocional, en relación al abuso que: 'entraba en la habitación y me decía come, come' 'tenía que comer eso, la cuca', 'me pega con el cinto y con un palo si no la comía'. Es evidente que si damos por probados los hechos con base a estos datos no estaríamos ante un mero delito de exhibicionismo sino ante un delito más grave de agresión sexual (me pega con el cinto y con el palo si no la comía), pues bien ni tan siquiera en la calificación provisional del Ministerio Fiscal se acusa por este delito.

Por ello entendemos que si no se puede dar por probada la agresión sexual porqué se puede dar por probado el exhibicionismo. ¿Qué fue lo que ocurrió?, ¿se masturbaba el acusado en presencia de la menor y le decía come, come?, ¿la obligaba a hacerle una felación y la pegaba con el cinto si no lo hacía?, ¿eyaculaba en la boca de la menor? ¿le enseñó a la niña a masturbarse?. La mayoría del Tribunal tiene serias dudas sobre lo que ocurrió incluso se podría plantear que la niña lo único que viera fuera a su padre orinar, sin ningún tipo de connotación sexual.

El informe pericial, ratificado por sus autoras en el acto del juicio, concluye que la menor presenta conductas hipersexualizadas y sintomatología compatibles con consecuencias a corto plazo de abuso sexual infantil, pero el problema es que en caso de existir esos abusos, no sabemos en qué consistieron.

Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2017 , SSTS. 95/2014 de 20 febrero , 758/2015 de 24 octubre , 517/2016 y 14 junio , 17/2017 de 20 enero , que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

En el presente caso, por más que se puedan tener sospechas de que el acusado abuso sexualmente de su hija, no tenemos certezas de que así haya sido y por ello y en virtud del principio de presunción de inocencia procede absolver al acusado tanto del delito de abuso sexual como del de exhibicionismo y provocación sexual por el que alternativamente acusa el Ministerio Fiscal.



QUINTO: Del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del CP , de los dos delitos de maltrato en ámbito familiar del artículo 153.2.3 del Código Penal y del delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal es autor el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.



SEXTO: En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por ello y conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , las penas se pueden poner en toda su extensión.

Consideramos que, en este caso, está plenamente justificada la imposición de las penas máximas legalmente previstas para estos delitos y ello por los siguientes motivos, con relación a los menores porque Concepción y Pedro Enrique eran muy pequeños cuando su padre ejercía violencia sobre ellos empleando además un cinturón, lo cual denota una especial crueldad. Con relación a Dª Tarsila porque aunque el delito del artículo 153 lo cometió en la vía pública y no en el domicilio familiar, la humillación que supone ser agredida en la vía pública en presencia de terceras personas debe ser valorada.

Por lo que se refiere al delito de malos tratos habituales, también procede imponer la pena máxima solicitada por el Ministerio Fiscal, porque el acusado ejercía la violencia sobre todos los miembros de la familia, menos el menor de los hijos que convivió muy poco tiempo con él, y además ejercía la violencia sobre su pareja en el domicilio familiar y en presencia de sus hijos menores de edad.

Por ello procede imponer al acusado las siguientes penas: Por el delito de lesiones del art. 153.1 CP , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Tarsila por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 5 años.

Por el delito de lesiones art 153.2 CP cometido respecto de la menor Concepción , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Concepción por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 5 años.

Por el delito de lesiones art 153.2 CP cometido respecto del menor Pedro Enrique , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Pedro Enrique por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por él durante 5 años.

Por el delito de maltrato habitual del art. 173.2, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante 5 años y privación del permiso para la tenencia y porte de armas durante 4 años y 6 meses. Procede asimismo la imposición al acusado de la prohibición de comunicarse con Tarsila así como de los menores Concepción y Pedro Enrique por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ellos a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por ellos durante 8 años.

Se mantienen las medidas cautelares en su día acordadas hasta la firmeza de esta sentencia.

SÉPTIMO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso, no se ha solicitado responsabilidad civil y por tanto no cabe hacer ningún pronunciamiento al respecto.

Por lo que se refiere a las costas se imponen al acusado las 4/5 partes de las causadas en este procedimiento ya que procede la absolución por uno de los cinco delitos por los que se le acusó.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos al procesado Abilio , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los siguientes delitos y con las siguientes penas: Por el delito de lesiones del art. 153.1 CP , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Tarsila por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 5 años.

Por el delito de lesiones art 153.2 CP cometido respecto de la menor Concepción , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Concepción por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 5 años.

Por el delito de lesiones art 153.2 CP cometido respecto del menor Pedro Enrique , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicarse con Pedro Enrique por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por él durante 5 años.

Por el delito de maltrato habitual del art. 173.2, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante 5 años y privación del permiso para la tenencia y porte de armas durante 4 años y 6 meses. Procede asimismo la imposición al acusado de la prohibición de comunicarse con Tarsila así como de los menores Concepción y Pedro Enrique por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ellos a una distancia inferior de 500 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo, colegio y a cualquier otro lugar frecuentado por ellos durante 8 años.

Se condena al acusado al pago de 4/5 partes de las costas causadas en este procedimiento.

Para las penas de prisión que se imponen se le abonará todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Así como para las penas de prohibición de aproximarse y comunicarse con las víctimas se le abonará el tiempo que estén vigentes las medidas cautelares.

Se mantienen las mismas medidas cautelares que están vigentes hasta la firmeza de esta resolución.

2. Debemos absolver y absolvemos al acusado Abilio del delito continuado de abuso sexual y del delito de exhibicionismo y provocación sexual de los que venia siendo acusado, declarando de oficio 1/5 parte de las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en rrelación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.