Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 101/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000101/2018
NIG: 3802343220140011166
Resolución:Sentencia 000044/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000006/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Jose Manuel ; Procurador: Maria Montserrat Padron Garcia
Denunciante: ZUMIN SL; Procurador: Maria Montserrat Padron Garcia
Apelante: Severino ; Abogado: Juan Jose Perez Gomez; Procurador: Ana Maria Casanova Macario
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de febrero de 2018.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 101 /18,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del
Procedimiento Abreviado nº 6/2016, habiendo sido partes, de la una y como apelante, Severino , representado
por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANA MARÍA CASANOVA MACARIO y bajo la dirección letrada de
D. JUAN JOSÉ PÉREZ GÓMEZ , y como parte apelada y en el ejercicio de la acción pública, el MINISTERIO
FISCAL y ponente la Sra. Magistrada, DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer
de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los Santa Cruz de Tenerife, con fecha 14/11/17, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Severino como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales causadas.

Sin responsabilidad civil por los hechos juzgados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Severino ,mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, era el titular de la empresa Sport Café PCT ubicada en la calle Pescadores nº 9 de La Laguna. En fechas no determinadas pero próximas al mes noviembre del año 2013, recibió en depósito para su explotación una maquina exprimidora de naranjas Zumex tasada pericialmente en 872,63 euros propiedad de la empresa ZUMIN SL , que la adquirió por importe de 2.950,35 euros. En el mismo mes y tras múltiples requerimientos para que la devolviera tras la resolución del contrato de depósito por parte de la entidad propietaria de la máquina exprimidora , el acusado, con ánimo de lucro y de incorporarlo a su negocio , se negó a ello, e incluso cerró el negocio, trasladándolo a El Mayorazgo( Santa Cruz de Tenerife) donde la instaló .

Por al entidad propietaria se recuperó la máquina exprimidora con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.'

TERCERO.-Notificada la sentencia se interpuso contra ella, recurso de apelación por la representación procesal de D. Severino invocando como motivos de impugnación, la vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo , además de quebrantamiento del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la C.E . y error en la valoración de la prueba.; vulneración de la norma sustantiva del art. 252 del C.P .; y vulneración de la norma del art. 21.6 del C.P . por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y demás partes, no se formuló oposición al recurso.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 101/2018, se señaló día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Ilma. Sra.

Magistrada de esta Sala, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.- No se aceptan los hechos declarados probados en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, los cuales quedan redactados en los siguientes términos: I.- El acusado Severino ,mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, era el titular de la empresa Sport Café PCT ubicada en la calle Pescadores nº 9 de La Laguna. En fechas no determinadas pero próximas al mes noviembre del año 2013, recibió en depósito para su explotación una máquina exprimidora de naranjas Zumex modelo Z100, cuyo valor no consta acreditado que supere los 400 euros,propiedad de la empresa ZUMIN SL. En el mismo mes, una vez resuelto el contrato por parte de la entidad propietaria de la máquina exprimidora y tras múltiples requerimientos para que la devolviera, el acusado, con ánimo de lucro y de incorporarlo a su negocio se negó a ello, cerrandoel negocio y trasladándolo a otro establecimiento enEl Mayorazgo( Santa Cruz de Tenerife), donde la instaló .

II.- Por la entidad propietaria se recuperó la máquina exprimidora con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

III.- El procedimiento ha estado paralizado desde el auto sobre pertinencia de medios de prueba de fecha 25 de febrero de 2016. dictado por el Juzgado de lo Penal nº3 de Santa Cruz de Tenerife , hasta que se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 9 de septiembre de 2016, por la que se procedió al señalamiento de las sesiones de juicio oral para su celebración el 15 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Severino recurre la sentencia de fecha 14 de noviembre 3 de 2017, dictada porel Juzgado de lo Penal nº 3 de los Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. Nº 6/2016 , por la que se les condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales causadas. Sin responsabilidad civil por los hechos juzgados.



SEGUNDO.- Los motivos sobre los que se articulan los recursos de apelación ahora resueltos, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a: a) Vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo , además de quebrantamiento del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la C.E . y error en la valoración de la prueba. Sostiene la parte recurrente como fundamento de este motivo de impugnación, que se le ha privado de la posibilidad de intervenir en la práctica de la prueba pericial , informe obrante al folio 91 de la causa, al no comparecer el perito judicial al acto del juicio oral para su ratificación, incumpliéndose las exigencias de publicada, oralidad, inmediación y contradicción, de toda prueba de cargo. Dicha prueba pericial que versaba sobre el valor de la máquina exprimidora de cuya apropiación se trataba, era esencial para la tipificación de los hechos enjuiciados, por lo que la ausencia del perito en el acto del juicio oral para la ratificación de su informe , determina la inexistencia de prueba, máxime cuando el informe fue elaborado en base a la documentación del expediente en el que no consta ni una sola fotografía de la máquina valorada y sin tener ésta a la vista para determinar su estado . Dicho informe fue impugnado por la parte recurrente en su escrito de conclusiones provisionales y en el acto de la vista y no fue emitido por ningún organismo oficial.

En consecuencia , se afirma por la recurrente que es de aplicación el principio in dubio pro reo y no cabe tener por acreditado que el valor de la máquina exprimidora supere los 400 euros, por lo que los hechos serían constitutivos de falta del art. 623 del .CP . vigente en el momento de los hechos. Ello determinaría la aplicación del plazo de prescripción de seis meses del art. 131.2 del C.P . , habiendo estado paralizado el procedimiento por tiempo superior, desde la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta el auto declarando la pertinencia de medios de prueba, y desde este auto a la diligencia de señalamiento. Por lo que se solicita la absolución del condenado.

b) Vulneración de la norma sustantiva del art. 252 del C.P .. Se alega que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida, hallándonos ante un incumplimiento contractual que debe dilucidarse ante la jurisdicción civil, toda vez que la relación comercial entre denunciante y el condenado, estaba basada en un contrato verbal de suministro, no de depósito, por medio del cual el condenado debía comprar naranjas al denunciante, y éste a cambio le cedía en uso una máquina exprimidora. El condenado dejó de comprar naranjas al denunciante por su mala calidad, por lo que procedería resolver el contrato en la vía civil.

c)Vulneración de la norma del art. 21.6 del C.P . por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Se basa este motivo de impugnación en el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta el juicio oral. En consecuencia , deberá rebajarse la pena en un grado.

Se solicita la revocación de la sentencia impugnada, declarando la absolución del condenado, o subsidiariamente que se imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 8 días como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.



TERCERO.- En primer lugar respecto al motivo de impugnación referido a la vulneración de la norma del art. 252 del C.P . , sostiene la parte apelante que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida, sino que estamos ante un incumplimiento contractual que debe ser resuelto ante la jurisdicción civil.

Ha resultado acreditado, tal y como se razona detalladamente en la sentencia impugnada, que en el año 2013 la máquina exprimidora fue entregada en depósito por su propietariaZUMIN S.L. al acusado,quien en virtud del contrato suscrito por las partes, se comprometía a comprar naranjas para su explotación, si bien pasado un tiempo dejó de hacerlo. Una vez resuelto el contrato por la propietaria de la máquina, el acusado no procedió a su devolución, negándose a ellopese a múltiples requerimientos efectuados por su propietaria, cerrando su negocio de cafetería y trasladándolo a otro establecimiento,donde instaló la máquina.

Para alcanzar su convicción sobre el desarrollo de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, la Juzgadora a quo ha contado con la declaración testifical de D. Faustino , Doña Antonia y D. Fidel practicadas en el juicio oral. Como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala en otras ocasiones, que la valoración de la credibilidad de la declaración de testigos, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. Constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por la juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalada anteriormente efectuar una valoración distinta, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

Hemos de partir de que la determinación de la certeza de los hechos expuestosque se declaran probados, ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas, declaración de testigos, que difícilmente puede ser revisada por un Tribunal que no los ha podido escuchar, ni ver. Y no advertimos en esta segunda instancia, razones para sustituir la valoración probatoria.

La conducta típica del delito apropiación indebida del art. 253 del vigente C.P . ( antiguo art. 252 ) está constituida por actos de apropiación indebida o de disposición de ellos como si fuesen propios, lo que ocasiona la transformación de la lícita posesión originaria en otra antijurídica, habiendo precisado la doctrina jurisprudencial que el delito de apropiación indebida requiere 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un titulo jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto, y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona' ( SSTS 8 febrero 2003 , 5 julio 2004 ).

Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor de manera lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, cuya recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, quedando concretada la finalidad en los términos del título que justifica la recepción. En la segunda fase, el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegitima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió, siendo de recordar en ese sentido que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' (STSS 7 diciembre 2001, 5 noviembre 2004).

Es, en efecto, doctrina del Tribunal Supremo -entre muchas sentencias 1311/2000, de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre - que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del Código Penal de 1973 , es un «numerus apertus» incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el «iter criminis» un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el «animus rem sibi habendi», sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño ( STS 98/2000, de 3 de febrero ). En último término el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

En el supuesto sometido a nuestra consideración concurren los elementos exigidos por el tipo penal de apropiación indebida, cualquiera que fuera la naturaleza real del contrato que vinculaba a las partes, la máquina exprimidora fue entregada por su propietaria en depósito al acusado,para su explotación con las naranjas que el acusado se comprometió a comprarle, sin que conste que le fuera transmitida la propiedad de la misma. El acusado lejos de devolver la máquina a su propietaria, una vez finalizada la relación contractual que vinculaba a las partes, ya fuera por uno u otro motivo, la incorporó a su patrimonio, siendo esta conducta la que determina la subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal de apropiación indebida. Las pruebas practicadas resultan suficientes para acreditar que el acusado obró con el propósito de incorporar la máquina a su patrimonio y así lo hizo, por cuanto pese a los reiterados requerimientos por parte de la propietaria de la máquina a fin de que le fuera reintegrada la misma, el acusado se negó a ello, cerró su negocio de cafetería trasladándolo a otro club de padell, se llevó consigo la máquina y la instaló en su nuevo negocio, conforme se desprende de las declaraciones de los testigos antes reseñados que depusieron en la vista del juicio oral.

Por todo lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser desestimado.



CUARTO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En cuanto al principio de presunción de inocencia que se dice vulnerado, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación, así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.4º) La motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. 5º) A falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.



QUINTO.- Analizando la sentencia apelada, comprobamos como la Magistrada a quo basó su fallo condenatorio en la prueba testifical y la documental . A los efectos de determinar el valor de la máquina exprimidora objeto de la apropiación ilícita por parte del acusado, según se expone en el fundamento de derecho segundo de la referida sentencia, la juzgadora se basó en el informe pericial de tasación del valor de la máquina exprimidora, emitido por el perito judicial D. Pio que fue incorporado al plenario como pericial documentada ( folio 91), el cualfijó su valor en 872,63 euros; y en lafactura de compra de la máquina por parte de la entidad denunciante ZUMIN S.L., por importe de 2950, 35 euros ( folio 4).

Hemos de recordar quelas pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. Ahora bien, aunque en ciertos casos , el T.S ha dicho que un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim , sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental, pues no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. En esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3 , 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2).

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de apelación .

Conforme a la doctrina jurisprudencial, los informes emitidos por expertos integrados en organismos y servicios oficiales del Estado tiene plena eficacia probatoria, sin necesidad de ser ratificado en el plenario por el experto que lo emitió siempre que no hayan sido impugnados por las partes. En ese sentido la STS , Sala Segunda de fecha18-9-2002, nº 1500/2002, rec. 2788/2000 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio señala que 'En segundo lugar, porque es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala que establece que los dictámenes e informes periciales emitidos por expertos integrados en organismos y servicios oficiales del Estado no necesitan ser ratificados en el juicio, ni se precisa la comparecencia de su autor para someterse a las preguntas que pudieran formularle las partes, si el informe que obra en las actuaciones, y del que ha tenido conocimiento el defensor del acusado, no ha sido disentido cuestionando por éste en su escrito de defensa o de conclusiones provisionales, ni ha sido solicitada la comparecencia de su emisor a la vista oral, pues, en tales supuestos, se considera que la parte acusada acepta el contenido del dictamen, transformándose de este modo la inicial prueba pericial en prueba documental tal y como en el caso, fue interesada por la acusación pública en su escrito de acusación, y sin que en el de defensa aparezca la más mínima alusión a dicho informe pericial, ni por consiguiente, se muestre discrepancia alguna con su contenido'.

Asimismo el art. 788 .2 de la LE.Criminal establece que ' En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas'.

En este caso,nos hallamos ante un informe pericial ( folio 94 de las actuaciones) que no ha sido emitido porexpertos integrados en organismos y servicios oficiales del Estado y cuyo contenido, además, no fue aceptado por la defensa del condenado, quien formulóimpugnación expresa del mismo, en el escrito de conclusiones y en el acto del juicio oral alegando que el perito no compareció y que éste no ha tenido a la vista la máquina para realizar la valoración y que la tasación se realizó en virtud del atestado policial, el cual no consta en autos pues se iniciaron las actuaciones por denuncia. Y el perito judicial que lo emitió, D.

Pio , no compareció al acto del juicio oral para su ratificación. Por lo que no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial antes expuesta sobre la eficacia probatoria de los informes emitidos por expertos integrados en organismos y servicios oficiales del Estado, sin necesidad de ser ratificado en el plenario por el experto que lo emitió.

A mayor abundamiento, el informe pericial de fecha 23 de mazo de 2015 incorporado por la juzgadora de instancia como prueba pericial documentada al plenario, tasa la máquina exprimidora en la cuantía de 872,63 euros en base a los precios de mercado, sin embargo el peritohace constaren su dictamen que la información a su alcance ha sido escasa y que lo ha emitido con los datos obrantes en el expediente, aplicando el descuento que se refleja en la factura aportada junto con la denuncia inicial que dio origen al procedimiento de fecha 2 de septiembre de 2003, según la cual el precio de compra de la máquina Zumex Zmodelo 100 objeto de la apropiación, número de serie 220151, conforme a lo referido en la denuncia, ascendió a la cantidad de 1950 euros menos un descuento del 44, 75 % ( total 872,625 euros ) y no a la cuantía de 2950, 35 euros como se expone en el relato de hechos probados y fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada.

En definitiva, el perito aplicó el precio de compra de la máquina en el año 2003, doce años antes de la fecha del informe pericial de 23 de marzo de 2015, sin que conste que el perito hubiera examinado la máquina, analizara su estado de conservación, su depreciación por el uso y la antigüedad de la misma en el momento de emitir el informe. Tampoco constan tales circunstancias respecto de la máquina a la fecha de los hechos enjuiciados, noviembre de 2013.

A la vista de lo expuesto, coincidiendo en este punto con la defensa del condenado, el informe pericial carece de eficacia probatoria para determinar el valor de la máquina exprimidora y que este excede del límite cuantitativo entre delito y falta de apropiación indebida, 400 euros. Y la juzgadora no ha contado con otro medios probatorios que permitan acreditar el valor de la máquina exprimidora en la fecha de los hechos enjuiciados.

En consecuencia, el acervo probatorio resulta insuficiente para acreditar que valor de la máquina exprimidora exceda del límite cuantitativo entre delito y falta, 400 euros, lo que constituye uno de los elementos del tipo penal por el que resultó condenado el recurrente ( art. 252 del C.P .), debiendo ser modificados los hechos declarados probados en la sentencia impugnada en ese sentido. Ahora bien, sí concurren el resto de elementos del tipo penal de falta de apropiación indebida del art. 623 .4 del C.P . vigente en la fecha de los hechos, comunes al delito como ya ha sido expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.



SEXTO.- En cuanto a la prescripción de la falta de apropiación indebida, sostiene la parte recurrente que el procedimiento estuvo paralizado por tiempo superior al plazo de prescripción de seis meses, previsto en el art. 131.2 del C.P . vigente en la fecha de los hechos, desde la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta el auto declarando la pertinencia de medios de prueba, y desde este auto a la diligencia de señalamiento.

El Tribunal Supremo ha reiterado que la institución de la prescripción penal, es a diferencia de lo civil, una causa de extinción de la responsabilidad y por tanto una institución de derecho material, ajena por ello a consideraciones procesales de ejercicio de la acción; por ello, debe aceptarse con sus efectos extintivos en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad y aunque ese alegato no se ajuste a los escritos, cauces y exigencias procesales, que deben ceder ante la necesidad de evitar condenar por un delito a una persona cuya responsabilidad penal quedo extinguida por voluntad categórica y terminante de la ley, expresado en el artículo 130.6º del Código Penal .

Exige la prescripción dos requisitos básicos: la paralización del procedimiento para perseguir el hecho delictivo y, en segundo lugar, el transcurso de los lapsos de tiempo señalados en el artículo 131 del Código Penal vigente. El término de la prescripción empieza a correr, conforme al artículo 132 del Código Penal , desde el día en que se hubiera cometido la infracción punible, interrumpiéndose cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. Y el instituto de la prescripción tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí la concepción mixta (sustantivo-procesal) defendida por parte de la doctrina respecto a la naturaleza jurídica de esta institución a la que, en la actualidad, según reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirva por todas y por más reciente la Sentencia 1097/2004, de 07 de septiembre ) se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa (así también las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1991, de 28 de enero y 63/2005, de 14 de marzo ). Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada concurrentes los presupuestos sobre que se asiente - paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente -, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Parecer que alienta, entre otras, en sentencias de 31 de mayo de 1976 , 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 y 31 de octubre de 1990 .

Es de común y general conocimiento que la paralización del procedimiento da inicio al cómputo de los plazos de prescripción, interrumpiéndose ésta solo cuando, de nuevo, el procedimiento se dirija contra el culpable ( artículo 132.2 CP ), lo es también que las infracciones penales constitutivas de falta prescriben a los seis meses ( artículo 131.2) y desde luego que la prescripción en el ámbito penal (a diferencia del ámbito civil en que debe ser alegada) debe ser apreciada de oficio en cuanto constituye una causa extintiva de la responsabilidad penal ( articulo 130.6º CP ).

Examinadas las actuaciones se ha podido comprobar que por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de noviembre de 2015 del Juzgado de Instrucción nº1 de La Laguna, se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal que por turno correspondiera ( folio 141). PorDiligencia de Ordenación de fecha 25 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal nº3 de Santa Cruz de Tenerife , se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de examen de pruebas propuestas y señalamiento para comienzo de las sesiones de juicio oral, dictándose en la misma fecha auto sobre pertinencia de medios de prueba. Sin que conste la práctica de ninguna otra diligencia procesal, en fecha 9 de septiembre de 2016 se dictó Diligencia de Ordenación por la que se procedió al señalamiento de las sesiones de juicio oral para su celebraciónel 15 de febrero de 2017, fecha en la que se suspendió el señalamiento al resultar negativa la citación del acusado, decretándose su busca y captura y detención por auto de fecha 14 de agosto de 2017. El acusado fue hallado el 21 de agosto de 2017 y citado a juicio oral que se celebró el 10 de noviembre de 2017.

Teniendo en cuenta la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia en esta apelación y la nueva calificación jurídica de los mismos, como constitutivos de falta de apropiación indebida, resulta de aplicación en el presente caso, el criterio establecido por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Acuerdo de 26 de octubre de 2010: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Así las cosas, será de aplicación el plazo de prescripción correspondiente a las faltas, seis meses ( art.

131. 2 del C.P . en la redacción anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo). En las presentes actuaciones se ha hallado paralizado el procedimiento por tiempo superior a dicho plazo de prescripción, desde el autosobre pertinencia de medios de prueba, de fecha 25 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal nº3 de Santa Cruz de Tenerife,hasta que se dictóDiligencia de Ordenación de fecha 9 de septiembre de 2016, por la que se procedió al señalamiento de las sesiones de juicio oral, para su celebración el 15 de febrero de 2017.

En consecuencia, el motivo de impugnación y elrecurso han de ser estimado, declarándose prescrita la falta de apropiación indebida yabsolviendo al recurrente del delito por el que resultó condenado .

SÉPTIMO.-Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesalde D. Severino , contra lasentencia de de fecha 14 de noviembre de 2017 , dictada porel Juzgado de lo Penal nº 3 de los Santa Cruz de Tenerife, en el P.A n.º 6/2016 ,y en consecuencia, la revcamos y absolvemos al recurrente del delito por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona.

2-Y declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.