Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 59/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta
Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
N.I.G.: 36.03.1-17/001482
ROLLO PENAL: 59/2018
Delito: Contra la Salud Pública
Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 2 Barakaldo
Procedimiento: Abreviado 552/2018
Contra: Aureliano
Procurador/a Sr/a.: Pascual Miravalles
Abogado/a Sr/a.: Medina Chico
SENTENCIA Nº: 44/2018
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a diez de setiembre de 2018.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa
59/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 552/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, en
la que figura como acusado Aureliano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por
el/la Procurador/a Sr/a. Pascual Miravalles y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Medina Chico, compareciendo
como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en procedimiento judicial Diligencias Previas 90/2017, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, el cual procedió a la remisión de las correspondientes actuaciones al Juzgado Decano de Barakaldo para su reparto, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 552/18, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 5 de septiembre de 2018, se ha celebrado el juicio oral.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Aureliano , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan y que no causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de notoria importancia del artículo 369-5ª CP (1) y de un delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el artículo 563 CP (2), solicitando la imposición al acusado de las penas de ocho años de prisión y multa de 104.533 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses, por el primer delito, y prisión de un año y seis meses por el segundo, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas procesales. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la droga, armas y efectos ocupados.



TERCERO .- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la imposición de la pena mínima en relación con un delito del artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21-2º CP , y con otro delito del artículo 563 CP .



CUARTO .- El acusado Aureliano se encuentra en situación de prisión provisional en virtud de auto de 23 de abril de 2018 del mencionado Juzgado de Instrucción, el cual ratificó el auto anterior de 15 de marzo de 2018 en el que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo acordó la prisión provisional.

HECHOS PROBADOS El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo dictó en las Diligencias Previas 90/2017, derivadas a su vez de las Diligencias Previas 3194/2016, auto de fecha 12 de marzo de 2018 acordando la entrada y registro en el domicilio del acusado Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de la localidad de Santurtzi, así como en trasteros, garajes, buhardillas o vehículos relacionados con el mismo. El auto de autorización fue objeto de ampliación en otro posterior de 14 de marzo de 2018.

La entrada y registro se materializó ese día 14 de marzo de 2018. Una vez se personaron en el domicilio señalado los agentes de la Guardia Civil de Bizkaia, comisionados al efecto, el acusado arrojó por el balcón diversos objetos que fueron recogidos en un parque de las inmediaciones por agentes que participaron en la diligencia y que resultaron ser ocho paquetes conteniendo una cantidad de 784,2 gramos de resina de cannabis y una bolsa conteniendo 1000,5 gramos de cocaína con una pureza del 76,2%.

En el interior del domicilio, en una caja fuerte, el acusado guardaba treinta paquetes que contenían una cantidad total de 2.940 gramos de resina de cannabis y una bolsa conteniendo 418,4 gramos de cocaína, con una pureza del 79,4%.

El acusado poseía todas estas cantidades de droga con la intención de transmitirlas a terceros.

Igualmente en el domicilio se encontraron, en relación con esta actividad, una balanza de precisión marca CONSTANT nº 14192-620C, una envasadora al vacío marca ORION, bolsas de envasar al vacío con restos positivos de cocaína en narcotest y diverso material para envasar y manipular droga.

El precio estimado en el mercado ilícito de un gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos era de 5,49 euros. La totalidad del hachís incautado tendría así un valor total estimado de 20.445,85 euros.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 59,30 euros. El valor estimado de toda la cocaína incautada es, por tanto, de 84.087,4 euros.

El cannabis y sus derivados con considerados sustancia estupefaciente sometida a control internacional en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

En el registro de la vivienda del acusado se encontró igualmente una pistola detonadora semiautomática, marca EKOL Modelo VOLGA, con número de identificación NUM002 que había sido modificada mediante la retirada de un reductor/reflector roscado existente en su interior, para poder disparar munición metálica de su calibre original, cargada con proyectil único de hasta cinco milímetros de diámetro. El arma se encontraba en correcto estado de funcionamiento, por lo que permitía disparar la munición adecuada a su calibre original y munición de dicho calibre cargada con proyectil único.

En el domicilio se encontraron también siete cartuchos sin disparar, marca S& B y otros cuarenta cartuchos marca OZK, todos los cuales se encontraban transformados en munición cargada con proyectil de 6,35 y 5,61 milímetros de calibre respectivamente. Los cartuchos transformados se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados por la pistola EKOL VOLGA hallada en el domicilio del acusado, el cual, además, guardaba en el trastero treinta y cuatro cartuchos con munición metálica de nueve milímetros de calibre, no aptos para ser disparados con la pistola encontrada en el domicilio.

Fundamentos

PRIMERO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre : ' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2).

El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) '.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre , ' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada '.



SEGUNDO .- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

El inicio del procedimiento judicial tuvo lugar como consecuencia de una investigación de la Sección de Información de la XV Zona de la Guardia Civil de Galicia en relación con la adquisición ilícita de armas de fuego por el procedimiento de modificación de armas detonadoras, lo que llevó a la práctica de un registro domiciliario en el domicilio de Eugenia , sito en la CALLE001 NUM003 de Vigo que dio como resultado la incautación de varias armas detonadoras, algunas en proceso de transformación, útiles para realizar esta operación, y otros efectos indicativos de la dedicación a esta actividad y de su efectiva materialización en un número significativo de armas de estas características; y lo que es más relevante a los efectos de nuestro procedimiento, en el registro practicado se encontró abundante documentación relativa a las transacciones comerciales efectuadas, con indicaciones de datos personales de los destinatarios de las armas modificadas presuntamente por la mencionada Eugenia .

En concreto, en una libreta intervenida figuraba un asiento del siguiente tenor literal: 'EKOL VOLGA 8 mm c/ 12 cartuchos+4fogueo, etc 150€ MRW 300€ (postal) Aureliano 600714192 C/ CALLE000 , NUM000 NUM001 CP 48980, Santurtzi'. Se encontró igualmente un resguardo de la empresa de transporte MRW de fecha 7 de marzo de 2016, con destinatario Aureliano con los mismos datos relativos a la dirección postal y al importe recibido por giro postal, importe que se estima se correspondía con el que se cobraba normalmente por el arma manipulada. Se encontraron otras anotaciones que llevaron a la conclusión de que el mencionado Aureliano pudiera ser un cliente habitual que hubiera participado en otras transacciones similares como adquirente de armas y munición.

Una vez se hubo comprobado que todos los datos se correspondían con la dirección y el teléfono de esta persona, el acusado en nuestro procedimiento, se procedió a la solicitud del pertinente mandamiento de entrada y registro, el cual se expidió por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo con fecha 12 de marzo de 2018 . Se comisionó al efecto al Grupo de Información de la comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia y se procedió a la entrada y registro en el domicilio referenciado el día 14 de marzo siguiente al objeto de proceder a la incautación del arma o armas que se sospechaba poseía aquél ilícitamente, contándose para ello con la intervención de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo que incoó al efecto el Exhorto 45/2018 .

El registro se practicó con el resultado que consta en el apartado de hechos probados de esta resolución.

Es reseñable que fue objeto de suspensión a la espera de que por el Juzgado habilitante se dictara auto ampliatorio del objeto de la investigación habida cuenta del hallazgo de drogas en el domicilio, no previsto inicialmente.

Nada de esto es controvertido, como tampoco puede serlo el hallazgo de todos los efectos que han sido indicados en dicho apartado en el domicilio del acusado como consecuencia del registro que dio lugar a la remisión de las actuaciones correspondientes a este hecho a los Juzgados de Barakaldo y a la incoación por el Juzgado de Instrucción nº 2 del procedimiento penal antecedente del nuestro.

Ni el acusado ni su defensa cuestionan el hallazgo en el domicilio de la pistola y munición referenciada y de la droga, hachís y cocaína, que se encontraba en el interior de la caja fuerte que había en el salón del domicilio. No queda otra opción, toda vez que, aparte la declaración de los funcionarios de la Guardia Civil que han comparecido en el juicio oral, se cuenta con la incontestable constatación de los hallazgos por la fedataria pública en la correspondiente diligencia, lo cual, como es obvio y así se hizo notar, hacía innecesaria y en todo caso irrelevante la participación en la vista oral de la Letrada del Juzgado y la Letrada de oficio participantes.

No es en absoluto infrecuente y así se ha constatado en muchos otros procedimientos de esta naturaleza, que, advirtiendo la persona investigada la inminencia de la entrada de la fuerza policial, trate apresuradamente de desprenderse de cualesquiera efectos comprometedores que pudiera haber en el interior del domicilio La prueba practicada nos lleva a afirmar, sin temor a incurrir en error, que fue esto lo que sucedió también en este caso, de modo que ha de considerarse igualmente probado, contrariamente al criterio de la defensa, que fija en este punto, en primer lugar , su discrepancia con la apreciación policial y de la acusación pública, que los ocho paquetes conteniendo una cantidad total de 784,2 gramos hachís y la bolsa que contenía 1000,5 gramos de cocaína se encontraban previamente en el domicilio y pertenecían al acusado que los arrojó al exterior de la vivienda por el balcón en el momento inmediatamente anterior a la entrada de la comisión judicial y más concretamente de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la práctica del registro.

Se extiende, en realidad, a este aspecto concreto de la intervención la fe pública judicial. Extractamos el párrafo inicial del relato de la práctica del registro en la diligencia extendida por la Letrada de la Administración de Justicia: ' Se accede al domicilio tras tocar el timbre de la puerta y tras varios requerimientos de apertura por parte de los agentes de la guardia civil, abre la puerta una mujer, accede a la vivienda el agente NUM004 que observa a Aureliano salir del balcón del domicilio teniendo la caja fuerte de su salón abierta, al balcón se accede por una puerta del salón. (¿..) Desde el balcón se observa en un jardín público, al lado de un árbol un paquete blanco que es recogido por los agentes. El parque, digo el jardín público se encuentra debajo de la vivienda, separado del edificio por una calle '.

La declaración en el juicio oral del agente de la Guardia Civil núm. NUM004 (aparece así correctamente identificado en el inicio del acta) corrobora punto por punto esta indicación de la diligencia. Fue él el primero que entró y que vio al acusado en esa actitud que inequívocamente le llevó a sospechar y comprobar posteriormente que había tirado algo por el balcón. Así lo manifiesta en la vista en declaración que complementan, sobre todo, los agentes NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 .

El primero participó, firmando, en la diligencia de entrada y registro. Dice que no vio la incidencia del balcón y que no se asomó, pero ratifica todos los hallazgos y el modo en el que se produjeron, incluida la forma en la que se subió al domicilio la droga del exterior. El segundo de los agentes sí que se asomó al balcón, asegurando que no solo vio la bolsa blanca al lado del árbol sino también varios paquetes de color marrón.

Fue el que bajó, recogió los paquetes y los subió a la vivienda. El tercer agente actuante mencionado formó parte del dispositivo de seguridad que rodeó a la práctica de la diligencia de entrada y registro. Se personó en las inmediaciones unas dos horas antes. Cuando tuvo noticia de la entrada de los agentes en el domicilio finalizaba su actuación, en ese momento se pudo ver la presencia de la bolsa blanca y de los paquetes marrones, prácticamente de modo simultáneo a recibir la llamada del interior de la vivienda alertándole de la circunstancia, acercándose y custodiando los paquetes hasta la llegada del funcionario anterior. No vio el momento en el que se arrojaron o cayeron los paquetes pero sí que en esa zona no había nada en un momento anterior en el que había estado merodeando por allí en su labor de vigilancia. El último de los agentes da cuenta en el juicio oral de la labor de comprobación de las características de los paquetes, afirmando la coincidencia de las evidencias con numeración 6 y 7 por una parte y 17 y 18 por otra, en particular que la forma de envoltorio, empaquetado y envasado era exactamente la misma en los paquetes de dentro y de fuera.

Las detalladas explicaciones en el juicio oral de estos cinco agentes, en unión con la completa labor de diligenciación de los resultados que obra en el atestado policial constituye un medio probatorio que no admite vuelta de hoja en relación con lo sucedido con los paquetes que se recogieron en el jardín que se encontraba en el exterior de la vivienda, debajo del balcón del que se vio salir al acusado para dirigirse al salón en el que se encontraba la caja fuerte abierta en la que estaba el resto de la droga.

Profundizando en aspectos más detallados relativos al hallazgo, en las fotografías obrantes a los folios 2004 a 2006 de las actuaciones recibidas del Juzgado de Instrucción de Vigo puede verse perfectamente una reconstrucción de la hipótesis que entendemos acreditada, con la trayectoria que siguieron los paquetes y el lugar en el que se encontraron. La contemplación de las fotografías, en unión del testimonio de los agentes, anula cualquier relevancia en las alegaciones del acusado y de su defensa relativas a la distancia del balcón a la calle y a la configuración de las viviendas. Era perfectamente posible, y ha de coincidirse así con la apreciación policial, el lanzamiento de los paquetes hasta el jardín y la acera al otro lado de la calle salvando la distancia del bloque edificado a otra altura a ese lado de la calle y también que pudiera ser vista, sobre todo, la bolsa con la cocaína, como así recogió, dando fe de ello, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

Igualmente en las fotografías obrantes a los folios 1995 y ss., también en las fotografías aportas al inicio de las sesiones del juicio oral por el Ministerio Fiscal, puede verse la similitud de todos los paquetes recogidos por los agentes.

Contamos con un dato adicional más en relación con esta cuestión controvertida, y es que la pureza de la cocaína que se localizó en el exterior y la que estaba en la caja fuerte es muy similar.

Tal y como hemos indicado con anterioridad, la Sala no alberga ninguna duda en relación con la pertenencia al acusado de la droga hallada en el exterior de la vivienda. Y constituye un elemento más que apoya esta conclusión la inexistencia de cualquier explicación alternativa en la que siquiera intuir algún viso de veracidad. Particularmente inconsistente resulta la explicación del acusado y de su defensa relativa a la posibilidad de que fueran otros vecinos del inmueble los que arrojaran la sustancia al exterior al apercibirse de los gritos de los agentes de la Guardia Civil al identificarse. Pugna efectivamente con cualquier criterio de racionalidad conceder cualquier crédito a esta hipótesis. Si al acusado se le vio salir apresuradamente del balcón y dirigirse al salón en donde se encontraba la caja fuerte abierta con paquetes de droga en su interior, si los paquetes se localizaron en un lugar al alcance del domicilio y si eran además de idéntica fisonomía y envoltorio a los encontrados en el interior ha de llegarse a la conclusión apuntada, descartando la posibilidad de que otra u otras personas los hubieran arrojado o abandonado en la calle.

El segundo de los puntos a esclarecer ni siquiera es objeto de una discusión expresa por la defensa en el juicio oral. Nos referimos al destino al tráfico ilícito de la droga incautada, que constituye la peculiaridad de la acción comisiva en el supuesto enjuiciado.

La dedicación al tráfico de las sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la ya de cierta antigüedad STS de 18/7/01 : ' es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico '.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa. Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

En el asunto sometido a enjuiciamiento ni siquiera llega a efectuarse este planteamiento. Ni en la declaración en período de instrucción ni en la que se formula en el juicio oral ha alegado el acusado que la droga que se encontraba en el domicilio fuera para el propio consumo. En aquella primera ocasión, en la que solo contestó a las preguntas de su letrado, indicó simplemente que la droga no era suya; en el juicio oral dice que una persona a la que conocía y que no identifica le pidió el favor de que se la guardara durante unos días.

Nunca ha dicho que fuera sustancia de su propiedad destinada a su propio consumo.

Pasando por alto que esa simple custodia de la droga que se admite constituye ya un hecho típico, lo cierto es que tampoco podemos conceder ningún crédito a la versión que se manifiesta en el juicio oral. La sustancia, la del interior y la del exterior del domicilio, le pertenecía al acusado con una indiscutible vocación de dedicación al tráfico ilícito. Así lo avala, en primer lugar, la destacada cantidad de droga intervenida, objeto, como veremos, de una consideración legal especial, cerca de cuatro kilos de hachís y de kilo y medio de cocaína. En segundo lugar, en el interior del domicilio se encontraron, según se explica en el atestado y por los agentes en el acto del juicio oral, útiles y efectos indiscutiblemente relacionados con la manipulación y preparación de la droga, tales como una balanza de precisión, una envasadora al vacío, bolsas de envasar al vacío, similares a las que contenía la cocaína, herramienta apta para ser utilizada en el empaquetado o cinta de embalar idéntica a la utilizada para el envasado del hachís. Significativamente, todos estos objetos se encontraron en el salón cercanos a la droga, lo que desmiente su dedicación a necesidades de almacenamiento o de cocina que se indican por el acusado. Constituye un dato destacado, en este sentido, el hecho de que dentro de la caja de la envasadora se encontrara una bolsa de plástico con restos de sustancia que dio positivo a cocaína en el narcotest (así lo leemos en la diligencia extendida por la Letrada de la Administración de Justicia, folio 2071).

Los elementos de prueba que llevan a la determinación de la dedicación al tráfico de la sustancia son, pues, igualmente incontestables.

La tercera de las cuestiones a las que hemos de hacer referencia en la valoración de la prueba es el que se refiere a la prueba efectuada sobre el arma y munición intervenidas. No se cuestiona el hallazgo en el interior del domicilio del arma y de la munición. De modo confuso en el acto del juicio oral la tesis exculpatoria parece derivarse al terreno del error de prohibición, sin especificarse muy bien a qué se refiere esta alegación.

Resulta lo más oportuno, desde luego, partir de las conclusiones del completísimo informe pericial practicado por los especialistas del Departamento de Balística de la Guardia Civil en lo que a los hechos de la acusación afecta y que transcribimos a continuación (folios 107 y 108 actuaciones Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo): ' La pistola detonadora semiautomática, marca EKOL, modelo VOLGA, del calibre 9 mm P.A. Knall, con número de identificación NUM002 , que ha sido MODIFICADA, para disparar munición metálica de su calibre original cargada con proyectil único de hasta 5 mm, indicio 18/02929/001, se encuentra en CORRECTO ESTADO DE FUNCIONAMIENTO, por lo que dispara la munición adecuada a su calibre original, así como munición de dicho calibre cargada con proyectil único.

El casquillo dubitado, muestra 18/02929/002/B-ZLO/2, pertenece a munición metálica detonadora, de percusión central, del calibre 9 mm P.A. Knall. Ha sido disparado por la pistola marca EKOL, modelo VOLGA (¿..).

Los cincuenta y un cartuchos sin disparar, de los cuales siete conforman el indicio 18/02929/002, y cuarenta y cuatro el indicio 18/02929/004, constituyen el resultado de TRANSFORMAR sendos cartuchos detonadores del calibre 9 mm P.A. Knall, en munición cargada con proyectiles de 6,35 mm y 5,61 mm de calibre respectivamente; se encontraban en BUEN ESTADO DE CONSERVACIÓN Y FUNCIONAMIENTO, pudiendo ser disparados por cualquier arma adecuada a su actual calibre y características; fueron disparados por la pistola estudiada como indicio 18/02929/001, pese a presentar sus proyectiles dimensiones superiores a las del cañón de la misma, ya que la ductilidad del plomo que los componían permitió que se deformasen y pasaran a través del mismo '.

El hallazgo y la prueba pericial confirmaron plenamente las sospechas de la investigación inicial. El acusado contactó con un grupo criminal dedicado al tráfico ilícito de armas adquiriendo una pistola detonadora apta para el disparo mediante la pertinente modificación, disparo que era posible, además, con los cartuchos que se encontraron junto al arma y que eran idóneos para ser percutidos a pesar de su superior calibre por efecto de la ductilidad del plomo. Lo explica el informe y lo explican con detalle sus autores en el juicio oral, extendiéndose en la comprobada potencialidad lesiva para la integridad física de cualquier persona una vez fueron detonados.

La prueba pericial es contundente y bastante, desde luego, para desmentir la afirmación del acusado relativa a la imposibilidad de disparar los proyectiles que se encontraron. No solo se cuenta con la explicación pericial de por qué sí era posible sino que los cartuchos fueron efectivamente detonados y el proyectil disparado por el cañón de la pistola.

En cuanto a la afirmación del acusado acerca de que no fue quien manipuló el arma, se trata de algo que se asume a lo largo de la investigación y por el propio escrito de acusación. El acusado adquirió el arma ya modificada y lo que está fuera de toda duda, debiéndose descartar el error de prohibición, es que conocía perfectamente esa alteración que la convertía en una pistola apta para el disparo de los cartuchos que, a su vez, también habían sido modificados en el modo indicado en el relato de hechos probados, lo que la convertía en un arma con idéntica potencialidad lesiva que otras armas cortas de disparo. Por un lado, esta característica del arma era precisamente el reclamo para su adquisición; por otro, el acusado, como en el mismo juicio oral tanto él como su defensa se esfuerzan en remarcar, tenía un avanzado conocimiento de armamento y balística que le permitía sin ningún problema la comprensión de las características del arma y de la munición, cuestión distinta es que por razones relacionadas con el derecho de defensa niegue la utilidad de los proyectiles que se encontraron.

La prueba es, pues, incontestable, debiéndonos llevar a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan y procediendo a continuación a su interpretación o valoración jurídica. Queda completada con el resultado incontrovertido de los análisis periciales sobre la naturaleza, pureza y pesaje de la droga.



TERCERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Aureliano .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco es cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico.

Ya ha sido determinada la atribución al acusado de la totalidad de la droga encontrada, tanto en el interior como en el exterior del domicilio, y su dedicación al tráfico. Ahora resta señalar que teniendo en cuenta toda la sustancia, es inequívocamente de aplicación la circunstancia agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369-5ª CP , algo que no ha sido objeto de discusión en el juicio oral por la defensa, que rebatía la apreciación de la agravante en función de la determinación o no al acusado de la pertenencia de la droga encontrada en el exterior de la vivienda.

Respecto de la cocaína, la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación en los 750 gramos (pej. STS 355/2018, de 16 de julio ), ampliamente superada en el caso que nos ocupa, aun atendiendo al porcentaje de pureza. Esa frontera, en el caso del hachís, se encuentra en los dos kilos y medio (pej. STS 840/2017, de 21 de diciembre ), igualmente superados.

Los hechos son igualmente constitutivos, siendo igualmente autor penalmente responsable el acusado, de un delito del artículo 563 CP , que castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, supuesto en el que encaja sin ningún problema la detentación por el acusado en su domicilio del arma y munición referencias, sin que ninguna incidencia tenga en absoluto la posesión por el acusado de diversas licencias en relación con armas reglamentadas.

Si antes hemos descartado la viabilidad de la tesis del desconocimiento de las características del arma y munición y sus modificaciones, ahora, en sede de calificación jurídica, ha de señalarse como igualmente inconsistente, desde el punto de vista del error de prohibición y aunque no llega a desenvolverse con claridad esta alegación en el juicio oral, la hipótesis de que el acusado no conociera la prohibición legal de un arma de estas características. Ya hemos indicado que el acusado tenía unos conocimientos avanzados en relación con esta materia, lo cual se extiende a los detalles de la regulación legal. Consta que tenía licencia para diversos tipos de armas y que tenía una registrada, debiendo presuponerse el conocimiento de que el arma que se incautó era un arma alterada y por lo no apta para la regularización administrativa de su tenencia.



CUARTO .- No ha lugar a la apreciación de ninguna minoración de la responsabilidad penal, en lo que se refiere al delito contra la salud pública, por efecto de una supuesta drogadicción del penado, ni en forma de eximente incompleta ni siquiera atenuante simple, debiéndose rechazar la petición en tal sentido de la defensa.

La reciente STS 264/2018, de 31 de mayo , por ejemplo, con cita de la STS 265/2015, de 29 de abril y STS 936/2013, de 9 de diciembre , se extiende en relación con esta atemperación de la responsabilidad criminal en los siguientes términos: ' ¿. para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de tráfico de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento '.

La compulsión, la relación funcional de la tenencia de la droga con la drogodependencia del sujeto está por completo ausente en un supuesto como el enjuiciado. No se trata de un ejemplo del último eslabón en la cadena de la distribución de la droga, de una venta esporádica o de una cantidad que pueda pensarse destinada a satisfacer las necesidades del consumo habitual del acusado. Se trata de la interceptación de una cantidad que, con toda evidencia, revela un modus vivendi , una actividad destinada a la obtención de lucrativas ganancias en la que en absoluto puede advertirse una relación causal con un supuesto previo consumo de estupefacientes. Pugna con cualquier criterio racional pensar en una motivación exclusiva de la satisfacción de la propia adicción y el puro ánimo de lucro emerge con evidencia.

A todo lo cual hay que añadir que esa previa adicción está huérfana de cualquier prueba. Difícilmente podemos apreciarla cuando el acusado en su primera declaración nada dijo de esta supuesta drogadicción, y, además, ni en su declaración en período de instrucción ni tampoco en el juicio oral, ha afirmado en ningún momento que la droga que fue incautada tuviera como destino su propio consumo, seguramente consciente de lo inconsistente de esta versión. En cuanto a su indicación en el juicio oral de que a cambio de una cantidad de droga custodió la sustancia intervenida para una persona que se lo pidió, se trata de una alegación igualmente no solo no acreditada sino absolutamente inverosímil cuando nada se dijo en la primera ocasión sobre esto ni se ha aportado en ningún momento ningún dato para que pudiéramos conceder alguna veracidad a un planteamiento semejante.

En cuanto a la denegación de la prueba propuesta en relación con este particular, nos remitimos íntegramente a las razones expresadas en nuestra resolución anterior, dados los términos en los que se planteó. Es evidente, por lo demás, que aun cuando se hubiera detectado algún consumo, en modo alguno por este simple hecho quedaría acreditada esa compulsión o relación funcional de que habla la doctrina jurisprudencial, atendiendo a las circunstancias del caso enjuiciado.



QUINTO .- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , en lo que se refiere al delito contra la salud pública, se impone la pena de siete años de prisión, dentro de la mitad inferior pero excediendo el mínimo legalmente imponible, atendiendo al hecho de la cantidad de droga intervenida, que cumple con las exigencias de la agravante de notoria importancia por lo que se refiere a la droga que causa y que no causa grave daño a la salud. La Sala no advierte, sin embargo, ningún fundamento por el que sobrepasar la pena mínima de un año en el delito de tenencia ilícita de armas.

La multa se acuerda en la cuantía que solicita el Ministerio Fiscal, por mantenerse dentro de la horquilla legal atendiendo al valor de la droga incautada. No ha lugar, sin embargo, a la imposición de responsabilidad personal subsidiaria, al sobrepasar la pena privativa de libertad la duración de cinco años ( artículo 53.3 CP ).

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma, y de los efectos incautados.



SEXTO .- Procede, sin ninguna duda, el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional en la que se encuentra el acusado, debiendo suscribirse todos los argumentos que se han tenido en cuenta hasta la fecha reforzados sin duda con esta sentencia condenatoria y por el hecho de la gravedad de la pena impuesta.

SÉPTIMO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aureliano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan y que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de notoria importancia, a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS , y MULTA DE CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES (104.533) EUROS , y, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO , en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. Dése igualmente a los efectos incautados el destino legalmente previsto.

Se acuerda la prisión provisional del acusado a disposición de esta Sección.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.