Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 37/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00044/2018
-
C/SAN TORCUATO, 7
Teléfono: 980559435-980559411
Equipo/usuario: PEN
Modelo: 213100
N.I.G.: 49275 41 2 2017 0002892
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000037 /2018
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Aida , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ,
Abogado/a: D/Dª LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO,
Recurrido: Jose Ignacio
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª MARTA RODRIGUEZ VALDESOGO
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ANA DESCALZO PINO
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Don
PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 44

En Zamora a 25 de junio de 2018.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 36/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado
Jose Ignacio , representado por el Procurador Sr. Alonso Hernández y asistido de la Letrada Sra. Rodríguez
Valdesogo, en cuyo recurso son partes como apelante Aida , representada por el Procurador Sr. Turiño
Sánchez y asistida del Letrado Sr. Gomez Ferrero, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal y siendo
apelado el acusado; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PI NO , quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 23/3/2018, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El día 15 de julio de 2017 sobre las 16.05 horas, el acusado mayor de edad sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su pareja Aida en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Zamora en presencia de la hija común de 14 meses; la discusión se inició primero porque cada uno de ellos quería ver un canal distinto en el televisor y seguidamente cuando el acusado recriminó a la denunciante que no cambiaba a la niña, como ésta le dijo que lo hiciera él porque estaba tendiendo la ropa, cuando él tenía a la niña en el cambiador entró ella, trató de cogerla y forcejearon; en el curso de ese forcejeo el acusado agarró fuertemente a la denunciante para impedir que cogiera a la niña causándole lesiones en ambos brazos y le propinó un golpe en el ojo con el codo de forma accidental; el acusado resultó con múltiples arañazos en los brazos.

La denunciante sufrió lesiones consistentes en erosiones superficiales en brazos y antebrazos, hematomas en región del brazo zona interna, hematoma superficial en pierna izquierda y dolor ante la palpación en región malar derecha que requirieron para su sanidad primera asistencia y tardaron en curar 10 días no impeditivos'.



SEGUNDO. - En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Jose Ignacio como autor directo criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6€ (en total 360€), con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, prohibición de comunicarse con la denunciante doña Aida por cualquier medio y aproximarse a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre durante 6 meses, con abono del tiempo en que preventivamente ha estado privado del derecho y al pago de las costas procesales'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Aida se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas.

Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo y la representación procesal de Jose Ignacio impugnó el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia objeto del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitan los apelantes, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, Doña Aida , la revocación de la sentencia de instancia alegando como motivos del recurso los siguientes: - Error en la apreciación y valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia y ello, al entender que existen pruebas e indicios suficientes que llevan a concluir en la comisión por parte del denunciado del delito de violencia física en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153.1º y 3º del CP, y no, como mantiene la resolución recurrida, de delito leve de lesiones previsto y penado en el art 147.2 del CP. Mantienen las partes que los hechos ocurridos han de ser enmarcados en el ámbito de la violencia de género al ser la agresión física a la apelante una proyección del poder y dominación del condenado sobre su pareja, manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el acusado impuso y lleva imponiendo a la apelante. Solicitan por lo anterior: -La acusación particular se proceda a la anulación de la sentencia sin que sea procedente su extensión al acto de juicio oral, al encontrarnos ante una cuestión netamente jurídica, tras cuya apreciación ha de dictarse sentencia condenando al acusado por un delito de violencia física en el ámbito familiar, previsto y penado en el art 153.1 y 3º del CP solicitando se proceda a dictar sentencia condenatoria del mismo conforme a lo interesado en los respectivos escritos de acusación.

El apelado comparece ante esta Sala y se opone al recurso interpuesto manteniendo la total conformidad de la sentencia recurrida, defendiendo la correcta valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo. Solicita la íntegra desestimación del recurso interpuesto

SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente litigio, resulta preciso iniciar el examen del motivo del recurso interpuesto enunciando la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre , 127/2010, de 29 de noviembre y 142/2011, de 26 de septiembre, conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del/os acusado/s, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción si la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Asimismo es necesario señalar que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Como ha puesto de manifiesto la STS de 26 abril 2012 el criterio jurisprudencial que admite la modificación en casación o apelación de sentencias absolutorias en sentido condenatorio cuando la revisión se funda exclusivamente en la modificación de la subsunción jurídica, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas resoluciones en las que se aprecia la vulneración del artículo 6.1 del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considerando a contrariu sensu que es procedente la revisión de sentencias absolutorias aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el tribunal de instancia.

Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6, en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art 24.2 CE ). Así concluyó: '...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.- Dicho lo cual, de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial esta Sala, al igual que ha mantenido en anteriores ocasiones, así sentencia de 11 de mayo de 2016, en Rollo de apelación 36/2016, 37/2016 o 52/2016 entre otras, no puede añadir hechos probados distintos a los que ha recogido la sentencia objeto de recurso, pues para poderlo hacer debería oír al/os acusado/s en esta alzada, lo que no ha solicitado ninguna de las partes debiendo limitarlos a examinar de nuevo los hechos probados y comprobar si la sentencia ha incurrido en error en la calificación jurídica, sobre cuyo aspecto si puede la Sala conocer sin oír al acusado.



TERCERO.- Expuesto lo anterior y, solicitada por el apelante la condena del denunciado como autor de un delito de violencia física en el ámbito familiar, agravando la sentencia condenatoria por un delito leve de lesiones, es necesario hacer referencia a lo dispuesto en el art. 790-2 L.E.Cr. en su redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, que ha venido a santificar la conocida doctrina constitucional anterior al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el art. 790-2 y estableciendo como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr. El precepto reformado dispone que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Sin embargo, tal y como exige el precepto señalado, ello exige que la parte solicite dicha nulidad por alguna de las circunstancias a que se refiere dicho precepto, única forma de dejar sin efecto las sentencias absolutorias en la instancia después de la reforma de la LECr por la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de lo expuesto y dado lo solicitado por los apelantes en su escrito de recurso nos encontramos en este supuesto con dos situaciones posibles, cuales son: -Que haya existido en la sentencia recurrida un error en la calificación jurídica de los hechos, tal y como mantiene la acusación particular en el suplico del recurso al manifestar que nos encontramos ante una cuestión netamente jurídica, supuesto este en el que también encajaría la petición de revocación de condena realizada por el Ministerio Público. Pues bien, para poder apreciar la existencia del error, netamente jurídico, ha de partirse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; hechos, que como se ha manifestado este Tribunal resultan incólumes en grado de apelación.

Son hechos probados en la sentencia recurrida, que: 'El día 15 de julio de 2017 sobre las16.05 horas, el acusado mayor de edad sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su pareja Jose Ignacio en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Zamora en presencia de la hija común de 14 meses; la discusión se inició primero porque cada uno de ellos quería ver un canal distinto en el televisor y seguidamente cuando el acusado recriminó a la denunciante que no cambiaba a la niña, como ésta le dijo que lo hiciera él porque ella estaba tendiendo la ropa, cuando él tenía a la niña en el cambiador entró ella, trató de cogerla y forcejearon; en el curso de ese forcejeo el acusado agarró fuertemente a la denunciante para impedir que cogiera a la niña causándole lesiones en ambos brazos y le propinó un golpe en el ojo con el codo de forma accidental; el acusado resultó con múltiples arañazos en los brazos.

La denunciante sufrió lesiones consistentes en erosiones superficiales en brazos y antebrazos, hematomas en región del brazo zona interna, hematoma superficial en pierna izquierda y dolor ante la palpación en región malar derecha que requirieron para su sanidad primera asistencia y tardaron en curar 10 días no impeditivos'; DECIMOS, que el análisis de dichos hechos probados y las conductas descritas en los mismos, no permiten ser subsumidas en el precepto interesado por el apelante, pues no permiten deducir que nos encontremos ante una agresión motivada y producida por el deseo de dominación e imposición de género, sino que de dichos hechos, tal y como razona la Juez a quo se desprende la existencia de una discusión puntual en el ámbito de la pareja en la que ambas partes forcejearon y en la que ambas partes resultaron con lesiones.

Por ello, dichos hechos no permiten concluir en la forma pretendida por el apelante, pues no se trata de una simple diferencia en la calificación de los hechos, sino que el encuadre o encaje de aquellos en el precepto interesado precisaría una modificación de los hechos probados que le resulta vedada a este Tribunal, motivo por el que ha de rechazarse dicha pretensión.

-Obtener la condena del acusado por el delito del art 153.1 y 3º, mediante la anulación de la sentencia recurrida; anulación que únicamente resultaría posible de apreciar error en la apreciación de las pruebas ex.

art. 790-2 L.E.Cr. Ahora no toda discrepancia valorativa con lo resuelto en la instancia autorizará la anulación de la sentencia absolutoria, sino solo aquélla que resulte incardinable en alguno de los supuestos previstos en el transcrito párrafo 3º del artículo 790.2 LECrim; aquella que resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración de la prueba, por la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

Pues bien, analizado el supuesto sometido a enjuiciamiento resulta que la juzgadora de primer grado ha basado su pronunciamiento condenatorio por el delito leve de lesiones en las pruebas practicadas en la vista, pruebas de índole personal, declaraciones de las partes, tanto durante la instrucción como en el acto de juicio, así como la documental relativa a los informes médicos y la pericial forense; valoración de las pruebas que no se muestra haya sido indebida ni errónea. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa, impide, en la jurisprudencia del TC, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado en forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de anulatoria del recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no concurrir en el supuesto de autos ninguno de los defectos valorativos a que se refiere el art 790.2 de la LECr, no pudiendo apreciar esta Sala de la prueba personal practicada valoración distinta a la realizada por la Juez a quo, de conformidad con lo que se ha manifestado.

Consecuencia de lo expuesto es que deba ser desestimado el recurso interpuesto confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Doña Aida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 23 de marzo de 2018, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía Jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.