Sentencia Penal Nº 44/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000047/2018

NIG: 3501631220180000034

Resolución:Sentencia 000044/2018

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000007/2018

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado / Apelante: Luis Andrés ; Procurador: PABLO RAMIREZ RODRIGUEZ

Apelado / Apelante: María Luisa ; Procurador: GEMA ADELAIDA PARODI ALMANZOR

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de octubre de 2018.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 47/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 504/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 7/2018 se dictó SENTENCIA de fecha 12 de junio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; libertad vigilada durante cinco años, consistente en la obligación de someterse a programas de educación sexual, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y prohibición de aproximarse a la la menor Alejandra , cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral, y también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de trece años.

En materia de responsabilidad civil, D. Luis Andrés deberá indemnizar al representante legal de la menor Alejandra a través de su representante legal en la cantidad de diez mil euros en concepto de daño moral.

Póngase esta sentencia, una vez firme, en conocimiento de la Junta Electoral Central.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, y conra la que cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife instruyó el procedimiento sumario ordinario nº 504/2017 por el presunto delito de abusos sexuales, apareciendo como denunciado don Luis Andrés . Posteriormente se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y, turnado el asunto, fueron recibidas en la Sección Segunda, donde fueron registradas como procedimiento sumario ordinario nº 7/2018.

Con fecha 12 de junio de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de HECHOS PROBADOS es el siguiente:

' PRIMERO-. Resulta probado y así se declara que en la noche del día 20 de enero de 2017, Alejandra , nacida en fecha de NUM000 de 2002, y por tanto de 14 años de edad, se encontraba en el domicilio de su amiga Aurora , nacida en fecha de NUM001 de 2002, de 14 años de edad, domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , en esta capital, y previo a que el procesado, Luis Andrés , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM004 , sin que le consten anotados antecedentes penales, compañero sentimental de la madre de Aurora , hubiera contactado con la madre de Alejandra solicitándole permiso para poder quedarse a dormir en el referido domicilio.

SEGUNDO.- Sobre las 22 horas, una vez que Alejandra y Aurora habían terminado de cenar y se encontraban en el dormitorio de Aurora , comenzaron a beber pequeños vasos de vodka espaciados en el tiempo y en número no inferior a cinco que les preparó el procesado, quien en compañía de las menores había adquirido la bebida alcohólica en la tarde de ese mismo día convenciendo a la menor Alejandra para que tuviese su primera experiencia con la bebida. Una vez que las menores se encontraban embriagadas comenzaron a tener relaciones sexuales entre ellas, momento en que el procesado, perfectamente consciente del estado de embriaguez en que se encontraban Alejandra y Aurora , pues era quien preparaba y suministraba las bebidas alcohólicas a las menores, con evidente ánimo libidinoso y situándose de manera que no fuera visto por las mismas, comenzó a grabar un video en su teléfono móvil recogiendo las relaciones íntimas que las menores estaban manteniendo, dejando de grabar en el instante en que Aurora se percató de la presencia del procesado pidiéndole que dejara de hacerlo, vídeo que automáticamente quedó guardado en un sistema de almacenamiento en red de datos al que solo el procesado tenía acceso y que posteriormente renombró como 'ET'.

TERCERO.- A continuación, encontrándose las menores muy afectadas en sus capacidades por la ingesta del alcohol, quedaron acostadas en la cama de Aurora , momento en que el procesado, aprovechando el estado de Alejandra y guiado por el ánimo de satisfacer sus propósitos libidinosos, se bajó los pantalones y tras abrir la boca de Alejandra con la mano le trató de introducir el pene, apartándose Alejandra en el instante en que se percató de la conducta del procesado, por lo que el pene de este solo llegó a rozar en esa ocasión la boca de la menor. Instantes despúes el procesado volvió a intentarlo, logrando por fin que su pene penetrase en la boca de Alejandra , quien haciendo uso de las escasas fuerzas que tenía consiguió apartar al procesado de la cama en la que se hallaba tumbada y vomitando por efecto de la ingesta de alcohol controlada por el procesado. '

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2018 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala tuvo por recibido el rollo de procedimiento sumario ordinario nº 7/2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia de 12 de junio de 2018 por la representación de don Luis Andrés , por el Ministerio Fiscal y doña María Luisa , que solo mostró su adhesión al recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, todos en concepto de apelantes y apelados en sus respectivas peticiones. Asimismo se reseñó la composición de la Sala que había de conocer y resolver el recurso y, no habiéndose solicitado la práctica de prueba, se ordenó la entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para el señalamiento de día y hora para la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- Mediante providencia de fecha 17 de septiembre de 2018, la Sala acordó el señalamiento de la deliberación, votación y fallo para el día 8 de octubre de 2018.

CUARTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Luis Andrés y por el Ministerio Fiscal, ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Sumario Ordinario n.º 7/2018, dimanante del PA n.º 504/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, por virtud de la cual se condena al recurrente don Luis Andrés como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del art. 183.1 y 3 del Código Penal , a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y prohibición de aproximarse a la menor Alejandra , cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral, y también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de trece años.

El recurso interpuesto por la representación de don Luis Andrés , con sustento en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se fundamenta en los siguientes motivos:

1.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

2.- Error en la valoración de la prueba.

En cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se fundamenta en la indebida no aplicación del artículo 189.1 a) del Código Penal en relación con el delito de corrupción de menores del que se venía acusando a don Luis Andrés .

La representación de la Acusación Particular se adhirió íntegramente al recurso del Ministerio Público.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por don Luis Andrés :

Los motivos alegados por el citado recurrente se basan en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, la entender que no se ha practicado en el Plenario prueba de cargo bastante que demuestre su culpabilidad, alegando también error en la apreciación de la prueba. A tal fin, considera el apelante que la única prueba existente para condenar a su defendido se basa en la declaración de la víctima, la cual y a su entender, carece de los requisitos que la Jurisprudencia establece al efecto, tales como la ausencia de credibilidad por cuanto que denunció los hechos un mes después de que estos sucediesen; ausencia de verosimilitud, puesto que no se dan, según su opinión, las corroboraciones periféricas de carácter objetivo a que se refiere la Jurisprudencia, como tampoco existe persistencia en la incriminación, pues afirma que en la declaración de la víctima se aprecia ausencia de coherencia, linealidad, matices y persistencia en el relato, afirmando que la menor llega a dar hasta cuatro versiones distintas de lo sucedido.

También señala que estas cuatro versiones distintas dan pie para sembrar una duda razonable de lo que la menor está narrando, por lo que interesa la aplicación del principio in dubio pro reo.

En realidad, ambos motivos se solapan en la medida que lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba, de las pruebas personales sustancialmente, llevadas a cabo por la Audiencia, y que sea sustituida por la suya propia. Por ello analizaremos ambos en este y en el siguiente Fundamento, aunque formalmente distinguiremos uno del otro.

2.1: Debe señalarse con carácter general que, por lo que respecta a la alegación del motivo que se ampara en el artículo 24 de la CE y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que en él se contempla, en su constante y reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes entre otras muchas, la STS 165/2014, de 25 de febrero , la de 2 de febrero de 2017 (ECLI 314/2017) y la reciente STS 158/2018 de 5 de abril (ECLI 1284/2018), el Alto Tribunal tiene declarado lo siguiente: 'El principio constitucional de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su totalidad ( prueba razonada ).'

Así mismo, el ATS 205/2014, de 30 de enero señala que: 'Esta Sala ha declarado también, con reiteracion, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica (por todas STS 1147/2011, de 3 de noviembre )'. Por su parte, la STC 55/2015, de 16 de marzo expone que, 'Sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'. Determina así la Jurisprudencia trascrita cuál es el alcance del conocimiento del Tribunal ante la alegación de vulneración de la presunción de inocencia.

2.2: Por otra parte, en relación con el error en la valoración de la prueba que se enlaza en el recurso con la vulneración de la presunción de inocencia, es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada que 'para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo'. 'El error sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, núm 382/2004 (RJ 2004,2307)- cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal.

Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum, pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan' ( STS núm 896/2006 de 14 de septiembre -RJ 2006/6543).

La referida sentencia del TS indica, asimismo, que 'como ha señalado esta sala en innumerables ocasiones, el primero de los requisitos que exige la LECrim en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequivocamente de un documento. La jurisprudencia ha negado el carácter de tal a las declaraciones testificales, pues se trata de pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, sea en la documentación de la instrucción o sea en el acta del juicio oral. En cuanto a la prueba pericial, la doctrina de esta sala ha admitido excepcionalmente la viabilidad de la pretensión de modificar el relato fáctico sobre la base del contenido de uno o varios dictámenes periciales cuando se hayan pronunciado en un mismo sentido, siempre que el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, y sin embargo los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar motivadamente las razones que lo justifiquen'.

2.3: Por lo que hace a la invocación del principio 'in dubio pro reo', tal y como recoge la STS 654/2017, de 4 de octubre , 'decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1 . que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del 'in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el 'in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso'.

TERCERO.- En el caso presente, la representación letrada del recurrente entiende, para fundamentar su motivo de recurso, que no ha existido prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia debido, a su entender, que para el condenado solo se ha tenido en cuenta la declaración de la víctima, sin que el Jurado haya prestado atención a otra prueba que, según su opinión, habría liberado a su defendido de la condena impuesta.

Pues bien, debe resaltarse que, en este caso, esta Sala se encuentra en un supuesto de abusos sexuales en el ámbito familiar, relativamente frecuente en estos recursos de apelación. Pero en el presente supuesto, a diferencia de otros recursos, la acusación no se encuentra sustentada, exclusivamente, en las declaraciones de la afectada, por lo que la dificultad probatoria del asunto es menor, dado que se cuenta no solo con la declaración de la menor que fue objeto del tan reprobable acceso carnal del condenado por la instancia, sino de otras pruebas que refuerzan la credibilidad objetiva de quien hace la declaración incriminatoria. Pero es que además de toda esta probanza (perfectamente expuesta con detalle en la Sentencia de instancia), el propio recurrente reconoce en su declaración hechos periféricos que hacen aún más veraz el contenido de la declaración de la agraviada.

No obstante, dado que estas declaraciones testificales tienen como eje la declaración de la víctima, debe realizarse un repaso a la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, doctrina que la Sentencia recurrida expone en su Fundamento Segundo.

En primer lugar, ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina (STS 13-76-16).

En esta línea, la STS 957/16 ofrece una clara posición sobre la materia, debiendo indicarse que debe examinarse tanto la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), aludiendo a los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias psíquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza o ánimo de proteger a algún tercero o, aún más frecuentemente, interés de cualquier clase). En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, estos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

En este último aspecto, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados (concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico, que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que se conoce como el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que debían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

Como bien indica la doctrina, 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional, ( SSTC 229/1991, de 28-11 , 64/1994, de 28-02 , y 195/2002, de 28-10 ), como esta misma Sala (SSTS 339/2007 , de 2004 , y 469/2013, de 5-06 ).'

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento y, como indica la jurisprudencia, 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12 , califican a este triple test como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falten una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12 , con cita de la 1168/2001, de 15-06 , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia, (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena.

En el mismo sentido que el expuesto, pero de forma muy esquemática, la STS 172/2017, de 21 de marzo de 2017 , resalta en su fundamento de derecho segundo los parámetros referidos: A) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. B) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. C) Persistencia y firmeza del testimonio.'

En el supuesto de autos, las declaraciones de la menor afectada cumplen con los parámetros indicados:

La menor declara en el Plenario que el día que ocurrieron los hechos pernoctaba en casa de su amiga Aurora , la hija del recurrente Luis Andrés , declara que ese día bebieron vodka, comprado por este, y que comenzaron a beber chupitos preparados por Luis Andrés , reconociendo su embriaguez a partir de haber consumido el cuarto o quinto vaso. También apunta que, una vez en la cama, el recurrente entró en la habitación -como ya lo había hecho en momentos anteriores y para llevarles vodka-, y trató de introducirle el pene en su boca, rechazando esta la acción, manifestando que al poco tiempo de ocurrir esto y encontrándose más despierta, Luis Andrés volvió a acercársele, colocándose encima y consiguiendo introducir su miembro viril , depilado y erecto en su boca, logrando ella apartarlo. Añade que al día siguiente Luis Andrés le mostró un video de la noche anterior de sus relaciones con Aurora .

La posible diversidad que del relato de los hechos efectúa la víctima en nada desvirtúa su contenido puesto que, tal y como recoge la sentencia recurrida, no se trata de diferencias esenciales que modifiquen o trastoquen el contenido fundamental de la misma, sino que muy posiblemente estas diferencias se deban a la imposibilidad de recordar y repetir siempre igual y de la misma forma unos hechos que han sido relatados en diferentes momentos, espaciados en el tiempo, así como también a la forma en la que el propio funcionario los recoge.

El hecho alegado por la Defensa de que la menor realizara hasta cuatro diferentes versiones de lo ocurrido, que si tenia los pantalones bajados o no, entendemos que no son motivo de error, pues es pacífica la jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa y que sostiene que, sin perjuicio de analizar los requisitos generales que han de concurrir en la declaración de la víctima para que pueda ser objeto de valoración como prueba de cargo, podemos citar la STS 480/2012, de 29 de mayo , por su especial incidencia en los supuestos de víctimas de corta edad, la cual recoge que ' esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: '...Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones'.

Así, también la citada STS 625/2010 de 6.7 , recoge que 'cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro a su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en un círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual; bien entendido que respecto a estos informes -hemos dicho en STS 294/2008 de 27-5 , 10/1012 de 18-1 , que los dictámenes periciales puedan pronunciarse sobre el relato físico y psicológico de la víctima antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permiten dudar de su fiabilidad, pero estos informes no dicen, ni pueden decir, si se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

La responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de su testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyo que estime procedente. Por ello se insiste en la importancia de que existen dados periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser estos informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquéllas.'

No parece, como entiende el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada, que las posibles contradicciones que no forman parte del relato principal constituyan motivo suficiente para desvirtuar el contenido de la declaración de la víctima, máxime cuando tampoco presenta o existe otro u otros documentos que de manera contundente descalifiquen su contenido y fundamenten el supuesto error alegado.

Por cuanto se refiere a la declaración del acusado en el Plenario, es significativo el hecho de que reconociera que fue él quien llamó a la madre de Alejandra para pedirle permiso a fin que este pudiera pernoctar en su casa, con la excusa, incierta e inexistente, de una fiesta sorpresa. Llama también poderosamente la atención que fuera Luis Andrés el que se dirigiera al supermercado a comprar una botella de vodka y que prácticamente emborrachara a las menores, pues fue él quien les preparaba chupito tras chupito hasta embriagarlas. Tampoco es de despreciar el regalo del teléfono Iphone, lo cual también reconoce, cuyo precio oscila en los 400 €, o ropa, con el fin de intentar acercarse a la menor, con la salvedad de que Luis Andrés solo percibía una prestación de desempleo, y la familia, debido a su precariedad económica, había solicitado, y le fue concedida, una ayuda familiar por el Banco de Alimentos. Reconoce sin tapujos que iba al dormitorio de las menores, reconoce que fue a la cama de Alejandra y que le cogió el pie. También afirma que las grabó con su telefóno móvil mientras estas mantenían relaciones sexuales.

También reconoce haber besado en la boca a Alejandra .

Si esta declaración es puesta en consonancia con los whatsapp que Luis Andrés le enviaba a Alejandra , lo cual ya es de por sí extraño, máxime cuando de su contenido se desprenden frases impropias para con la amiga de una hija, tales como 'te quiero mucho y te extraño' o 'te amo' o 'quiero comerte a besos' o 'yo te quiero ver a ti', podemos colegiar de lo hasta ahora expuesto que efectivamente las acusaciones de la víctima no están exentas de fundamento.

Los vídeos aportados al Plenario y a tenor de la sentencia, constituye más prueba a la ya reseñada. En ellos se percibe la intoxicación etílica de las menores, pero sobre todo y más importante, que, según consta en la sentencia, se aprecia en un segundo plano la presencia del condenado, el cual prepara la bebida a las menores y no solo se las acerca al dormitorio sino que presencia, en calidad de espectador, los juegos de las menores que en esos momentos se encontraban embriagadas por la bebida que este les había facilitado. Una de las grabaciones, según recoge la sentencia objeto de recurso, realizada por el recurrente, muestra la entrada de la cámara en el cuarto de las menores y su aproximación a la cama en la que Aurora , su hija, está introduciendo dedos en la vagina de Alejandra , cesando la grabación cuando estas se percatan de que Luis Andrés , sentado en el suelo frente a la cama, las está grabando, increpándolo para que cese en la grabación.

El informe pericial de los psicólogos forenses don Borja y doña Lorena , ratificados en el Juicio oral, concluyeron que el relato de la menor era probablemente creíble, con una valoración de credibilidad de cuatro puntos sobre cinco. Los psicólogos manifestaron que la menor les expuso un relato de los hechos consistente y posible, describiendo lo sucedido dentro de un contexto concreto y siguiendo un curso de acontencimiento plausible, destacando que la menor no se mostró susceptible a la sugestión, empleó un lenguaje apropiado a su nivel intelectual y aportó muchos detalles a la situación que describía. Esta prueba es tenida en cuenta en la sentencia, pues es considerada una prueba más cuando se parte o se basa de la declaración de la víctima como fuente prinicipal de la acusación, pues demuestra que dicha declaración contiene trazos más que razonables de verosimilitud.

En cuanto a las alegaciones, como prueba de descargo que el recurrente cita, hemos de señalar que, respecto a la declaración del Guardia Civil con TIP NUM005 , que depuso en el Plenario sobre la discrepancia de la declaración de Alejandra en cuanto a que en un primer momento dijo que Luis Andrés le había introducido un palo y luego en las declaraciones posteriores dijo que había sido un pene, (y que la sentencia explica perfectamente de forma clara y concreta), así como el error mecanográfico del informe pericial forense, sobre el que el recurrente apoya el error de valoración, no pueden ser consideradas como documentos literosuficiente a que se refiere la Jurisprudencia expuesta, ni aunque se trate de una prueba personal documentada, ya que por virtud de la aplicación del principio de la inmediación judicial bajo el que se practica, se ve y se percibe directamente la misma, el Tribunal es libre para apreciarla, conforme dispone el artículo 741 de la LECriminal . Solo una valoración irracional, errática, arbitraria, ajena a las máximas de experiencia y la lógica permitiría apreciar el error valorativo. Sin embargo, nada de ello se aprecia en la resolución dictada por el Tribunal a quo cuando, en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, explica de forma amplia, clara, motivada y pormenorizada, las pruebas de signo incriminatorio en las que funda su convicción condenatoria.

Es decir, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Por ello, habiéndose practicado en el plenario prueba suficiente, legítima, respetuosa con los principios procesales que rigen el juicio oral y de claro signo incriminatorio, prueba que, además, ha sido racional y justamente valorada por el Tribunal a quo en su conjunto, el motivo de recurso no puede ser estimado.

Tampoco puede ser estimado el principio 'in dubio pro reo' alegado por el recurrente, pues a tenor de la jurisprudencia recogida en el apartado 2.3 el Tribunal de instancia ha dejado abierta la puerta a la duda sobre la certeza de los hechos, incluso resolviendo expresamente las suscitadas (ver lo dicho en 2.1 anterior y en este propio Fundamento), por una parte, y, por otra, la racionalidad de su discurso no permite albergar la misma sobre la existencia de otras alternativas que objetivamente pudiesen soportarlas.

Por todo ello el motivo debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Recurso del Ministerio Fiscal:

Alega el Ministerio Fiscal como motivo de recurso la indebida no aplicación del art. 189.1 a) del CP en relación al delito de corrupción de menores.

Manifiesta que respeta el contenido del Hecho Probado Segundo, en el cual se recoge expresamente que el condenado '.... con evidente ánimo libidinoso y situándose de manera que no fuera visto por las mismas, comenzó a grabar un video en su teléfono móvil recogiendo las relaciones íntimas que las menores estaban manteniendo, dejando de grabar en el instante en que Aurora se percató de la presencia del procesado pidiéndole que dejara de hacerlo, vídeo que automáticamente quedó guardado en un sistema de almacenamiento en red de datos al que solo el procesado tenía acceso y que posteriormente renombró como 'ET'.

Continua el Ministerio Fiscal alegando que la propia sentencia, en el Fundamento Jurídico Segundo, recoge expresamente: 'En la breve grabación captada por el encartado en su móvil se aprecia la entrada de la cámara en el cuarto y su acercamiento a la cama en la que la hija está introduciendo dedos en la vagina de la menor denunciante, cesando la grabación cuando el encartado, que en ese momento se había sentado en el suelo frente a la cama, es sorprendido por las menores'.

Con sustento en los anteriores argumentos, el Ministerio Fiscal entiende que la conducta del condenado cumple con el tipo penal que recoge el art. 189 1.a) del CP , sin que le sea de aplicación a esta conducta lo estipulado en el art. 197 del mismo cuerpo legal , en el cual se habla genéricamente de vulneración de la intimidad de la persona, mientras que la conducta desarrollada por Luis Andrés y según concluyen los razonamientos de la Sentencia recurrida en relación con la prueba practicada en el Plenario, demuestran a su entender que la grabación llevada a cabo por el condenado recoge escenas de las relaciones sexuales que en esos momentos se encontraban manteniendo ambas menores, Aurora y Alejandra , con un marcado carácter sexual que prevalece sobre otros bienes jurídicos en conflicto.

Pues bien, a este respecto señalar, en primer lugar que el art. 790 de la LECrim ., reguladora del recurso de apelación que hoy nos ocupa, según reciente modificación operada por la Ley 41/2015, y más concretamente, el apartado 2. párrafo 2º del citado artículo, señala que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Y del contenido del recurso interpuesto por el Ministerio Público se desprende la justificación de la falta de racionalidad en la motivación factica, a tenor de la prueba practicada en el Plenario y que la propia sentencia recurrida recoge.

En cuanto se refiere al delito en si, previsto y penado en el art. 189 1. a) del CP , este castiga con la pena de prisión de uno a cinco años al que ' captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.'

....

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

...'

*****************************************

Pues bien, el delito que recoge el art. 189 del CP es un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso: puede ser sujeto activo cualquier persona, pero solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos ( STS 796/07, 1-10 ; STS 264/2012, 3 de abril ).

En cuanto al concepto "fines exhibicionistas o pornográficos": no resulta fácil distinguir en muchos casos entre lo simplemente erótico y lo pornográfico. Según el DRAE, exhibicionismo es la perversión consistente en el impulso a mostrar los órganos genitales; pornográfico, obra literaria o artística de carácter obsceno (es decir, impúdico, torpe, ofensivo al pudor); y erotismo, carácter de lo que excita el amor sensual. La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística ( STS 796/07, 1 de octubre ).

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" la STS 803/2010, de 30 de Septiembre , dice: 'podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpora a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos ....

Por tanto el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo'.

A tal fin se hace preciso destacar que en los propios Hechos Probados se recoge expresamente que el vídeo se llevó a cabo por el condenado 'con evidente ánimo libidinoso'.

También recogen los Hechos Probados de la sentencia recurrida que : 'Una vez que las menores se encontraban embriagadas comenzaron a tener relaciones sexuales entre ellas, ................. comenzó a grabar un video en su teléfono móvil recogiendo las relaciones íntimas que las menores estaban manteniendo'.

En cuanto a la consumación del delito, el tipo básico del artículo 189.1.a) de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere para su consumación la distribución ulterior de las imágenes, que puede realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o producción ( STS 264/12, 3 de abril ).

Por lo que se refiere al dolo, el tipo penal no precisa para su estimación la concurrencia de un ánimo especial en el sujeto activo, directamente encaminado a conseguir la perversión sexual del sujeto pasivo, en suma su corrupción mediante una vida sexual prematura: basta simplemente que de una conducta pueden naturalmente derivarse tales consecuencias, sin que, por último, sea preciso que tal resultado llegue a producirse realmente ( STS 264/12, 3 de abril ).

Conviene puntualizar que el delito previsto en el art. 189.1.a) CP incluye entre sus modalidades algo más que la simple elaboración de material pornográfico en uno u otro soporte. En efecto, conforme a su literalidad -ajena a las exigencias impuestas por la buena técnica jurídica- el tipo penal también abarca la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es perfectamente compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose la exhibición solo para el propio sujeto activo del delito ( STS 1143/11, 28 de octubre ).

La STS del 24 de enero de 2017,ROJ 191/2017 , recoge en el Fundamento SÉPTIMO: 'La segunda parte de este motivo cuestiona la aplicación del delito continuado en la elaboración de material pornográfico, sancionada en el art 189 1 a ) y 3 f) CP .

El motivo debe ser estimado en este aspecto, pues la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS núm. 244/2015, de 25 de marzo y STS 480/2016, de 2 de junio , entre otras) señala que el tipo penal del art. 189 CP refiere el objeto de la conducta típica a la elaboración, producción, distribución etc. de 'material' pornográfico, expresión que da idea de una pluralidad de componentes que son los que integran este material. En consecuencia, la utilización de una menor de edad para la confección de varios vídeos que graban las relaciones mantenidas con la misma no constituye un delito continuado de pornografía infantil del art 189, sino un delito único, con las agravaciones que procedan.

También cuestiona el recurrente que se le haya condenado por el párrafo primero del art. 189 CP por utilizar a menores de edad para la elaboración de material pornográfico, y no por el párrafo tercero, sancionado más benévolamente, como simple poseedor de material pornográfico para uso propio. Pero lo cierto es que en el relato consta que el acusado utilizó a la menor para grabar, sin su conocimiento, una serie de comportamientos sexuales, es decir que no se limitó a poseer para uso propio material pornográfico confeccionado por otros, sino que lo confeccionó por sí mismo, utilizando a la menor, y en consecuencia su conducta tiene encaje en el párrafo primero, que no exige la exhibición o distribución a terceros, ni la confección del material pornográfico con dicha finalidad.'

Finalmente, la STS de 14 de septiembre de 2016, ROJ: 4069/2016 , recoge que 'Igualmente el recurso identifica dolo y móvil de la acción, pues una cosa es que la grabación la realizase por mero divertimiento y otra distinta el conocimiento y conciencia de lo que hacía. Por otra parte el delito del artículo 189.1.a) no exige para su comisión la falta de consentimiento por parte del menor ni tampoco incitación o preparación previa, sino que basta la utilización del mismo para elaborar cualquier clase de material pornográfico, que es lo que sucede en el caso enjuiciado.'

Por su parte, el art. 197 del Código Penal , en su punto 5, castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses 'Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.'

QUINTO.- Con aplicación de la Jurisprudencia reseñada al respecto, esta Sala entiende que le asiste razón al Ministerio Fiscal para la interposición del motivo de recurso, puesto que efectivamente se dan en la conducta descrita en diferentes apartados de la sentencia, incluyendo los propios Hechos Probados, la acción delictiva que preceptúa el art. 189 1 a) del Código Penal cuando castiga la captación de imágenes, mediante la grabación con el teléfono móvil, de las relaciones sexuales, concretamente cuando Aurora , la hijastra de Luis Andrés , introduce sus dedos en la vagina de Alejandra , estando ambas en avanzado estado de embriaguez debido a los varios vasos de vodka, hasta cinco como mínimo, que le había suministrado el condenado. Escenas que han de encuadrarse en el concepto de pornográficas, según aclara la jurisprudencia citada, y que son tomadas por Luis Andrés , el cual entra en el dormitorio de las menores con el móvil y graba, sentado en el suelo delante de la cama de las niñas, las relaciones sexuales que ellas estaban mantenido. Una vez que ven a Luis Andrés en el dormitorio y lo ven con el teléfono móvil en la mano grabándolas, le recriminan la acción y le conminan a que cese en ella. Es decir, en ningún momento las menores permiten o aceptan la acción llevada a cabo por el condenado.

Todo ello nos lleva a reseñar que fue el condenado, Luis Andrés , la persona que proporcionó de forma reiterada la bebida a las menores hasta que estas cayeron en estado de intoxicación etílica. Que fue esta persona quien, entrando en el dormitorio de las menores de edad, las grabó en contra de su voluntad, mientras ellas realizaban actos de contenido sexual, por lo que los hechos declarados probados y el contenido de la sentencia recurrida avalan en el tipo previsto los actos cometidos por Luis Andrés .

Partiendo de todo lo anterior, ninguna duda cabe que el condenado llevó a cabo su conducta con ánimo libidinoso, como recogen los hechos probados, grabando un vídeo pornográfico a dos menores de dieciséis años de edad mientras estas mantenían relaciones sexuales, pudiendo dichas imágenes ser reproducidas y careciendo del consentimiento de estas para llevar a cabo dicha grabación, hecho que viene adverado por la conducta de rechazo y reprobación igualmente acreditada.

Tampoco se alberga ninguna duda acerca de la calificación de pornografía del vídeo grabado por Luis Andrés dado su contenido, pues se trata de la grabación de actos de contenido sexual de menores de edad con fines primordialmente sexuales, pues son actos que exceden de lo erótico, imágenes obscenas que reflejan situaciones impúdicas y con finalidad de provocación sexual.

No participa, en cambio, esta Sala de la argumentación que expone el Tribunal de instancia para la no condena de estos hechos, pues se basa, a tenor de lo recogido en el Fundamento Primero de la sentencia, en el punto 7º de la Consulta 3/2006 de la Fiscalía General del Estado, criterio que no ha variado, tal y como se deja constancia en la posterior Circular 2/2015 de 19 de junio, según expone la mencionada resolución.

El argumento que utiliza la Consulta de la Fiscalía para diferenciar los delitos que vienen preceptuados en los arts. 189 y 197 del CP se sustenta en dos puntos:

1.- Que la grabación ha de ser hecha de manera subrepticia, de forma que las menores no hubieran sido conscientes de la filmación o grabación, siendo, cuando esto es así, una lesión a la intimidad y a la propia imagen del sujeto pasivo, no lesionando la indemnnidad sexual del mismo, por lo que habrían de calificarse los hechos conforme al art. 197.1 del CP .

2.- Que cuando se produzca una eventual distribución o exhibición de dicho material subrepticiamente obtenido, los hechos se encontrarían encuadrados además del art. 197 1 ., 3 . y 5. del CP, en el 189.1 b) del CP .

Pues bien, y para comenzar, y con todo el respeto que le merecen a este Tribunal Superior la Consulta y la Circular en cuestión, los Jueces y Tribunales debemos resolver con total sometimiento al principio de legalidad, apoyándonos para ello en la Jurisprudencia.

En este caso, el art. 189 del CP no recoge el primero de los puntos señalados como requisito en la Consulta citada -que se haya actuado desde la clandestinidad- para la calificación del hecho como delictivo. Y así lo afirma la sentencia que se cita a continuación, en la cual se condena por el art. 189 1. del CP a un adulto que graba con infrarrojos a menores dormidos, situación que evidencia la acción subrepticia: Así, la STS de 11 de enero de 2017, ROJ 55/2017 expone que el que las víctimas menores de trece años estuviesen dormidas, no excluye la comisión del delito de utilización de menores de edad con fines pornográficos, cuando el hecho probado declara acreditado que el acusado grababa los tocamientos que realizaba, que incluían lametazos y frotamientos del pene en los genitales de los menores, con una cámara de rayos infrarrojos de visión nocturna, que recogía con gran definición sus acciones sobre las partes íntimas de los jóvenes agraviados. El párrafo a) del art 189 1º CP incluye la utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico, y en el caso actual es claro que las grabaciones, en un soporte adecuado para su posterior visionado, de actos notoriamente sexuales, realizados sobre los cuerpos y específicamente sobre los genitales de menores dormidos o casi dormidos, constituye un material de naturaleza pornográfica, preparado concienzudamente por el acusado, que escogió el momento adecuado, se aprovisionó del instrumental procedente y utilizó sus propias maniobras abusivas sobre los menores para obtener un material apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas pasivas, cosificadas y condenadas a que sus imágenes en situaciones de obligada indignidad y sumisión sexual, pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera.

Y respecto al segundo punto, es indiferente que el material sea utilizado para uso propio o privado como para la distribución a terceros, pues en ambos casos se considera delito. Así lo entiende y lo recoge la STS de 28 de octubre de 2011 , cuando expone que el tipo penal también abarca la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es perfectamente compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose la exhibición solo para el propio sujeto activo del delito.

Por ello, no consideramos que la acción descrita pueda ser encuadrada en el apartado 1. como tampoco en el apartado 5 del art. 197, pues tal y como bien describe la STS 302/2008, de 27 de mayo , la referencia del artículo 197.5 a los datos que revelen la ideología, religión, creencias, salud, orientación racial o vida sexual, no abarca la investigacion ilícita de infidelidades o relaciones sexuales de cualquier índole, sino solamente aquellas que se refieran a la orientación sexual de la víctima poniendo de relieve tendencias que en el momento de la redacción del Código Penal pudieran considerarse por algunos sectores al margen de la norma general, como las relaciones homosexuales, circunstancia que está superada por la legislación que homologa los vínculos entre sexos, sea cual sea el género de la persona. La redacción del precepto está en íntima conexión con el artículo 16 de la Constitución , estableciéndose la agravante en función de la discriminación social, lo que es radicalmente distinto de la posible inquietud, ansiedad o desasosiego que pueda producir en una persona el hecho de que se conozcan sus relaciones extramatrimoniales'.

En consecuencia, entendemos que los hechos declarados probados, y a tenor del propio contenido de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, no son constitutivos de un delito contra la intimidad de las personas previsto y penado en el art. 197.1 y punto 5. del CP que, como vía alternativa, recoge la citada sentencia respecto de la grabación del vídeo, en el cual intervienen menores de 16 años, y ello dadas las imágenes del mismo de alto contenido sexual y además pornográfico, a tenor de la reciente modificación legal y sí, en cambio, constitutivos de un delito de corrupción de menores previsto en el art. 189 1. a) del Código Penal .

Por todo lo anterior, se admite el motivo de recurso alegado por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- La estimación del citado motivo da lugar también a la modificación de la pena impuesta.

En este caso, el Ministerio Público había interesado en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el Plenario, la pena de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por la comisión del delito de corrupción de menores. Conforme a lo previsto en el art. 57 y 48 del CP , interesó además la imposición, durante el tiempo de cuatro años, de las siguientes prohibiciones: la de aproximación, a distancia inferior a 500 metros, a Alejandra y la de comunicarse con ella. Asimismo interesó la medida de libertad vigilada por el tiempo de cuatro años consistente en la obligación de someterse a programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el art. 192 CP .

En consecuencia, estimando la indebida inaplicación del art. 189. 1 a) que condena a la pena de prisión de uno a cinco años, a la que habría que añadir la recogida en el punto segundo por ser la agraviada menor de dieciséis años (pena de prisión de cinco a nueve años), pero que, debido al respeto al principio acusatorio que rige en nuestro ordenamiento jurídico, impide a esta Sala condenar a Luis Andrés a pena superior a la solicitada por el Ministerio Público en su escrito de calificación (dos años y seis meses), ello nos obliga a determinar y concretar la pena que corresponde por la comisión del delito de corrupción de menores previsto y penado en el art. 189 1.a) del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la cual estimamos proporcionado castigar con la pena de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se impone esta pena en la mitad inferior, debido a la petición que a tal efecto interesó el Ministerio Fiscal, aun cuando y debido a la aplicación del punto 2. del mismo artículo, la pena habría de ser de cinco a nueve años, pues no solamente los hechos cometidos merecen nuestra total y absoluta reprobación desde el momento en que Luis Andrés embriaga, con pleno conocimiento e intencionalidad, a las menores para, utilizando el estado de intoxicación etílica, entrar en el dormitorio donde estas se encontraban acostadas y manteniendo relaciones íntimas, grabar con su teléfono móvil su comportamiento, sino que también habría tenido que ser considerado el subtipo agravado de la edad de las menores, 14 años de edad, cuando ocurrieron los hechos. No se trata de una actuación espontánea del condenado, sino de una actuación que proviene del suministro paulatino y consciente de alcohol a las menores para, aprovechando su deshibición como consecuencia de la ingesta de diversos chupitos de vodka, y viendo el comportamiento que estaban llevando a cabo, grabarlas, conducta esta que entendemos sumamente reprobable.

Asimismo se impondrán al condenado, conforme a lo previsto en el art. 57 y 48 del CP , y por un tiempo de cuatro años, las siguientes prohibiciones: la de aproximación a distancia inferior a 500 metros a Alejandra , cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral y también la imposibilidad de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de cuatro años. Finalmente, y a tenor de los dispuesto en el art. 192 del CP , se le impondrá la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de someterse a programas de educación sexual, por el tiempo de cuatro años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO.- No se aprecian motivos para la imposición de costas en esta alzada.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Andrés contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento Sumario Ordinario n.º 7/2018, dimanante del PSO n.º 504/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, la cual confirmamos en cuanto a la condena por el delito de abuso sexual, y debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por lo que debemos condenar y condenamos a don Luis Andrés por el delito de corrupción de menores del artículo 189 1.a) del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; libertad vigilada consistente en la obligación de someterse a programas de educación sexual, por el tiempo de cuatro años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y prohibición de aproximarse a la menor Alejandra , cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral y también la imposibilidad de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de cuatro años.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación, el cual habrá de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, debiendo formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.