Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 98/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo de apelación nº 98/2018
Procedimiento Abreviado 383/2017 Juzgado Penal 16 Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs.:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ
En Barcelona, a 28.1.2019
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado
de lo Penal núm. 16 de Barcelona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de
sustancias que no causan grave daño a la salud y de menor entidad en el que condena al apelante Everardo
como autor del mismo a la pena de un año y tres meses de prisión y multa de 135 euros con rps de 39 días
y al abono de las costas de este procedimiento en Sentencia dictada el 3.7.2018 por la Ilma. Sra. Magistrada
Juez del Penal citado , al que se opone el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia en virtud de atestado, dando lugar a la instrucción de las Diligencias Urgentes 87/2017 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, en las que, evacuando el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal siendo la sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño a la salud, interesando la pena de 2 años de prisión y multa de 135 euros con RPS de 9 días en caso de impago interesando la expulsión del acusado. La defensa solicitó la libre absolución del acusado.



SEGUNDO.- Que turnadas al Juzgado Penal se señaló fecha para vista. Como cuestión previa el Ministerio fiscal modificó sus conclusiones alegando la multireincidencia del acusado interesando la pena de 3 años y 6 meses de prisión por lo que se suspendió la vista y se volvió a señalar. Comparecidas las partes, practicadas las pruebas propuestas y admitidas, en el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y tras los respectivos informes, quedaron las actuaciones vistas para su resolución.



TERCERO.- Se dicto sentencia el 3.7.2018 cuyo Fallo condena al apelante Everardo como autor del mismo a la pena de un año y tres meses de prisisón y multa de 135 euros con rps de 39 días y al abono de las costas de ste procedimiento en Sentencia dictada el 3.7.2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Penal citado , al que se opone el ministerio Fiscal .

Se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente, y se produce la deliberación, votación y fallo del recurso atendida la carga de trabajo de la Sala. .

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos que se aceptan excepto la mención a que 'la cantidad de 125 euros en billetes fraccionados procedente de la venta de sustancias estupefacientes' que se sustituye por ' la cantidad de 125 euros en billetes fraccionados que no queda acreditado que sean producto de la venta de estupefacientes' , quedando el relato de hechos así: ÚNICO.- Ha sido probado que Everardo , natural de Ghana, mayor de edad, con NIE NUM000 sin autorización administrativa para residir en España según certificado de la UCRIF de 15 de agosto de 2017 y sin que consten razones para permanecer en España, con antecedentes penales puesto que fue condenado por el juzgado penal nº 12 de Barcelona en PA 105/2015 a 4 meses de prisión por delito contra la salud, por la Audiencia de Barcelona en procedimiento 17/2016 a 2 años de prisión por delito contra la salud y por la Audiencia de Barcelona en PA 15/2010 a 18 meses de prisión por delito contra la salud, sobre las 21 horas del día 14 de agosto de 2017, cuando se hallaba en Las Ramblas de Barcelona ofrecía a aquellas personas que pasaban a su lado principalmente turistas sustancia estupefaciente, concretamente marihuana preguntándoles al tiempo que hacía el gesto de fumar 'Do you want marihuana?'. En un determinado momento el ciudadano saudí en tránsito por Barcelona Gustavo mostró interés en el ofrecimiento del acusado iniciando ambos un recorrido hasta el número NUM001 de la CALLE000 de Barcelona donde se encuentra ubicada la asociación cannábica ' DIRECCION000 ' accediendo ambos al interior del portal de donde salió el acusado al cabo de unos minutos. Agentes de los mossos de esquadra no uniformados que habían presenciado los hechos intervinieron en poder del Sr. Gustavo , que abandonó el portal al poco tiempo después del acusado, una bolsita de plástico que resultó contener sustancia vegetal seca que sometida a los preceptivos análisis resultó ser marihuana con delta 9- tetrahidrocannabinoal como principio psicoactivo y un peso total de 2,294 gramos con una riqueza media en THC del 13,6% reconociendo haber pagado por la misma 20 euros así como 20 euros más por la entrada. Los agentes intervinieron en poder del acusado la cantidad de 125 euros en billetes fraccionados que no queda acreditado que sean producto de la venta de estupefacientes . El precio del gramo de marihuana es de aproximadamente de 6 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en este caso un supuesto que conlleva determinar si la tareas de ofrecimiento y captación de clientes para la posterior venta de marihuana por terceros es delito contra la salud pública .



SEGUNDO.- La sentencia apelada razona lo siguiente.

' En este caso con las declaraciones de los agentes a quienes se les otorga toda la credibilidad atendiendo a la conocída y reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras STS 5 de abril de 2010 ) que indica que 'los funcionarios de policía llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, las cuales deben ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente por la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución española ' queda probado que fue el acusado quien ofreció al turista ir a la sociedad canábica para que allí pudiera comprar marihuana y siendo que el tipo penal no solo sanciona la venta directa sino el hechos de 'Promover, favorecer o facilitar' dicho consumo junto al hecho de que consta al folio 11 la declaración del turista ratificado por los agentes como testigos de referencia de lo que éste les dijo y lo que ellos directamente oyeron y vieron así como que el análisis de la droga consta a los folios 30 y siguientes, junto a la tarjeta intervenida del local al folio 22, lógicamente, con tales elementos probatorios de cargo, resulta plenamente acreditada la participación directa y activa que el acusado tuvo en los hechos objeto de enjuiciamiento. Todo ello constituye prueba de cargo apta y de entidad suficiente que por lo demás desvirtúa la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba, lo que determina el dictado de una sentencia condenatoria para los mismos en los términos que se dirán.

El acusado había declarado que no ofrecía marihuana y que no fue con nadie a ninguna sociedad canábica y que sí es cierto que la policía le cogió 125 euros y que él ya entró en la cárcel y su mujer se divorció y que se dedica a vender palos de selfie y que la policía le intervino los palos y que no conocía a los policías de antes y que está ilegal en España y que tiene hijos menores que viven con su madre y que el paga la escuela y que la madre es española.



TERCERO.- El apelante basa su recurso como primer argumento en afirmar que hay un error en la valoración de la prueba por entender que de la declaración de los agentes consta que el apelante no se introdujo en la asociación y solo lo hizo el ciudadano saudí.

A ello se opone el Fiscal al indicar que efectivamente ambos agentes manifestaron que accedieron al interior.

La Sala constata examinando la grabación que el primer agente ratifica el atestado y dice que yendo de paisano escuchó al acusado ofrecer en inglés marihuana y quedan expectantes y se acercó al comprador y le hizo el ofrecimiento y el chico aceptó con la cabeza y el acusado le hizo de acomapañamiento y entraron en la supuesta sociedad cannabica y luego primero salió el acusado y luego el comprador que le dijo a su compañero que lo había ofrecido el acusado.No vieron ofrecer palos de selfie..Escuchó cómo ofrecían pero no lo que hablaron luego .No se le ocupó estupefacientes.El segundo agente dice en esencial o mismo y ratifica que el turista le dijo que fue el acusado el que le condujo a dentro de la cannabica pagando 20 euros por el acceso a la cannabica y 20 euros por el cànnabis los punteros suelen cobrar por nombre de turista llevado y cobran lo que pagant por el acceso.El comprador no dijo que pasó dentro.No recuerda que ofreciera palos de selfie.

Tiene por tanto razón el Ministerio Fiscal y a partir de esa constatación de lo que dijeron los agentes el problema de su credibilidad , que el Juzgado admite y razona porqué se la otorga no puede ser discutido por el Tribunal que no los ha tenido ante sí sin que haya motivos para dudar de que la apreciación del Juzgado ni es irrrazonable ni ilógica ni absurda, por lo que el argumento decae.



CUARTO. - El segundo argumento del apelante gira en torno a la perplejidad que dice le causa que no se persiga a quienes en el local donde se produjo la venta la vendieron que califica de asociación cannábica.

Lo cierto es que se ocupa al turista y consta al folio 22 un carnet de ' invitado' a la misma ' que ' no permite el acceso al Servicio de dispensario' como peude leerse en el mismo. Podrá admitirse o no la perpejlidad, pero no consta que la policía tuviera datos de quien concretamente procedió a la venta en su interior, a pesar de no poder accedir al Servicio de dispensario y sí solo permitir el uso de las instalaciones, y en todo caso, como veremos, este argumento no desdice la valoración del Juzgado y la Fiscalía - que no ha interesado la deducción de testimonio- acerca de la tipicidad del hecho.



QUINTO.- El tercer argumento del apelante es afirmar que el apelante no le llevó al turista sino al coffe shop cercano, y no al lugar de aprovisionamiento de droga y que vendía palos de selfie. De nuevo se enfrenta esa afirmación con el hecho probado que ,sostenido por la declaración de los agentes, el Juzgado ha razonado que son creibles y fiables y por ello veraces al explicar lo que recuerdan haber visto.

Debe señalarse que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado, acusadas en este caso, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90 , 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral,o inconguencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el acta y el relato de hecho probados.

Frente a ello ,las alegaciones del apelante son una relectura de las pruebas que no encuentra mejor apoyo o calidad deductiva que la expresada en la Sentencia ni se objetiva de mejor o más contundente forma que en aquella en los términos que anteceden .En modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad probatoria ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985 , 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987 , y en las más recientes de 6 junio y 10 noviembre 1997 y 5 marzo 1999 ).

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.Para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 L.E.Cr y 117.30 C.E .)'.



SEXTO.- El cuarto argumento es el referido a que los 125 euros incautados no pocedían de la venta de drogas por no haber base probatria para ello. Y en este punto debe darse la razón al apelante pues no se razona en sentencia porqué se da por probado que esos 125 euros proceden de la venta de drogas, que nadie ha presenciada llevara a acabo el acusado y ahora apelante por lo que en ese sentido se corrige la afirmación fàctica al respecto en el relato de hechos probados que no afecta a la condena pero sí al comiso de esos 125 euros si se hubiera decretado pues no cabría, pero la sentencia omite cualquier pronunciamiento la respecto y por ello nada hay que modificar en el Fallo.

SEPTIMO.- El quinto argumento es no ser el apelante autor de acción típica alguna lo que no cabe sostener toda vez que hay que dar la razón al Fiscal y a la sentencia cuando razona que el tipo penal no solo sanciona la venta directa sino el hechos de 'Promover, favorecer o facilitar' dicho consumo junto al hecho de que consta al folio 11 la declaración del turista ratificado por los agentes como testigos de referencia de lo que éste les dijo y lo que ellos directamente oyeron y vieron así como que el análisis de la droga consta a los folios 30 y siguientes, junto a la tarjeta intervenida del local al folio 22, lógicamente, con tales elementos probatorios de cargo, resulta plenamente acreditada la participación directa y activa que el acusado tuvo en los hechos objeto de enjuiciamiento. Todo ello constituye prueba de cargo apta y de entidad suficiente que por lo demás desvirtúa la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba, lo que determina el dictado de una sentencia condenatoria para los mismos en los términos que se dirán.' Argumento que la Sala asume y hacen decaer el argumento del apelante.

OCTAVO.- El sexto y último argumentario del apelante hace referencia a que habiéndose solicitado la sustitucion de la pena por expulsión del apelante se acompaña documentación que acredita el arraigo., pero es un argumento que no permite pronunciarse sobre el mismo El Fallo de la sentencia dice ,a propósito de la sustitución de la pena po expulsión salvo que ' se debe acreditar el arraigo en ejecución de Sentencia y de no hacerse debe acordarse la sustituciòn de la pena de prisisón por expulsión' , guardando ello conexión on la mención en los razonamientos de que el acusado alegó en la vista tener un hijo en España de madre española.

Ciertamente este componente del Fallo, en la medida en que de una forma condicional y suspensiva declara la sustitución por expulsión , a lo que se opone el apelante, no puede ser convalidado por la Sala.

El art 89 del CP no permite entendemos un pronunciamiento condicional y suspensivo. O bien la Sentencia, tras la audiencia en la vista sobre estos extremos una vez que el Fiscal insta la expulsión, decide y resuelve substituir o no substituir , o ello se resuelve en auto aparte en ejecución de sentencia, pero no cabe una 'vía intermedia' que no es, ni una cosa ,ni otra por mor del principio de legalidad penal. O se impone en sentencia la sustitción por expulsión o , en el caso previsto en el art 89 CP se resuelve en auto aparte, pero no a medias,de manera que lo que se incorpora al fallo no es pronunciamiento de culpabilidad o inculpabilidad, de pena o medida de Seguridad sino otra cosa, siendo además que no es tanto el arraigo el eje como la desproproción de la sustitución por expulsión - de la que el arraigo puede ser solo un componente- lo que resulta en todo caso determinante con arreglo al art 94. CP En este sentido debe estimarse parcialment la apelación en el sentido de revocar el Fallo para retirar del mismo este pronunciamiento .

ULTIMO. - Concluyendo, la estimación parcial de la apelación lleva a a) modificar los hechos probados como queda dicho, b) modificar el importe de la multa pues siendo esta de 135 euros y no declarándose probado que los 125 incautados tuvieran orígen ilícito el calculo debe serlo en relación con el valor de la droga y siendo declarado probado qie pagó 20 euros pro la droga el turista y este era el objeto del acto de favorecimiento, se impone una multa de 2O euros estimando proprocional señalar tres días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma c) dejar sin efecto y eliminar la parte del Fallo que refiere 'se debe acreditar el arraigo en ejecución de Sentencia y de no hacerse debe acordarse la sustituciòn de la pena de prisión por expulsión' Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Everardo contra la sentencia condenatoria de 3.7.2019 del Juzgado del o Penal 16 de Barcelona se confirma el Fallo de la misma excepto en lo siguiente.

a) se deja sin efecto la multa impuesta y se impone una multa de 2O euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma b) dejar sin efecto y eliminar la parte del Fallo que refiere 'se debe acreditar el arraigo en ejecución de Sentencia y de no hacerse debe acordarse la sustitución de la pena de prisión por expulsión' Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación que deberá interponerse, en su caso, ante este mismo Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a las actuaciones principales, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. La extiendo yo la letrada al servicio de la administración de justicia para hacer constar que en el día de la fecha ha sido firmada y publicada la anterior resolución. Doy fe.