Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1011/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/006351
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2015/0006351
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1011/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 34/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION002 - UPAD Penal / DIRECCION002 Zigor-arloko 5 zenbakiko
Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 44/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 34/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital,
seguido por una falta de hurto, en el que figura como apelante Asunción , representada por el Procurador Sr.
Mejías Abad y defendida por la letrada Sra. Fernández Monje, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: ' 1.- QUE NO CONDENANDO A Erica Y A Asunción POR DELITO DE HURTO DEL ARTÍCULO 234.1 del código penal por los hechos del 6 de marzo de 2015, PROCEDE CONDENARLAS, por tales hechos, COMO AUTORAS DE UNA FALTA DE HURTO DEL ARTÍCULO 623 del mismo cuerpo legal con arreglo al texto vigente a fecha de comisión de los hechos, a UNA PENA PARA CADA UNA DE ELLAS DE DOS MESES DE MULTA a razón de siete euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal .

2.- QUÉ ABSUELVO A Erica Y A Asunción DE LA FALTA DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el artículo 623 del código penal por el que venían siendo acusadas en relación con los hechos del 17 de marzo de 2015.

3.- Se condena a las acusadas al abono por mitades de la mitad de las costas, declarando el resto de oficio.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Asunción se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 22 de enero de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1011/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 21 de febrero de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr.Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se mantiene el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que no se cuestiona en esta alzada y que es del tenor literal siguiente: 'El 6 de marzo de 2015, a las 13:50 horas, Erica y Asunción entraron en la farmacia DIRECCION000 , sita en el n.º NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION002 , titularidad de Isidora . Ambas lo hicieron con la intención de obtener ilícito beneficio, y por ello aprovecharon un descuido de las boticarias para coger diversos efectos de higiene y alimentación infantil y levárselos sin pagar su precio por un importe que no ha podido determinarse.

El 17 de marzo de 2015, a las 14:00 horas, las mismas entraron de nuevo en la misma farmacia, siendo que una de las trabajadoras bloqueó las puertas automáticas y avisó a la Ertzaintza, que procedió a su detención.

La titular del establecimiento farmacéutico ha renunciado a las acciones civiles que le corresponden por estos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION002 , que le condenó, al igual que a otra mujer no recurrente, como autoras de una falta de hurto a la pena de dos meses multa, a razón de siete euros diarios.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que imponga la pena mínima de multa prevista en el art. 623.1 del Código Penal (CP ) en su cuantía mínima.

Basa tales solicitudes en su afirmación de que la determinación de la pena que efectúa la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad, ya que: · ·Fija la pena en la duración máxima posible: 2 meses multa, pese a que la recurrente carecía de antecedentes penales computables.

· ·Los objetos hurtados son productos de alimentación e higiene infantil, productos de primera necesidad, que las condenadas, madres de 4 y 5 hijos pequeños cada una de ellas, y sin ayudas sociales, precisaban para atender a sus hijos.

· ·El daño causado, si bien no ha quedado exactamente acreditado, no supera los 400 euros.

· ·La cuota de multa es también superior a la capacidad económica de la recurrente.

Dado traslado de recurso al Ministerio Fiscal, se opuso al mismo e interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, debemos analizar cuál es la fundamentación que contiene la sentencia de instancia, en cuanto a la determinación que efectúa de la pena que impone. Es la siguiente: 'Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por la falta cometida el artículo 623.1 del código penal prevé de 4 a 12 días de localización permanente o multa de uno a dos meses.

Actualmente, y en la medida en la que el artículo 234.1 del código penal solo castiga las conductas equivalentes, a modo de delitos leves, con pena de multa, este juez reputa que es la pena por la que es necesario optar.

En el contexto indicado, en la medida en la que la condena lo es por falta, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.2 del código penal , donde procede aplicar la pena conforme al prudente arbitrio del juzgador, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, que establece las pautas de delimitación e individualización de la pena conforme a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes.

En todo caso, y aún cuando no ha podido delimitarse el importe de lo sustraído aquel 6 de marzo, del simple visionado de las grabaciones se refleja una actitud por parte de las acusadas correspondiente a la voluntad de arramplar con todo lo que pudieran, de una forma absolutamente organizada y con una apariencia de impunidad que revela el elevado riesgo potencial de reiteración de conductas de este tipo por su parte, propio de un modus vivendi consistente precisamente en actuar del citado modo, máxime si tenemos en cuenta sus antecedentes penales: Así... Asunción también tiene, solo atendiendo a sus condenas más recientes, penas por delitos contra el patrimonio tales como una condena por receptación de 4 de enero de 2013 dictada por la audiencia Provincial de Gipuzkoa en su procedimiento 319/2011, condena el juzgado de lo penal número tres de DIRECCION002 en su procedimiento 65/2015 por delito de hurto firme de 6 de mayo de 2015 con prisión suspendida vigente a fecha de comisión de los presentes hechos, condena por delito leve de 9 de junio de 2017 del juzgado de instrucción número cuatro de Burgos en su procedimiento 84/17 por hurto a pena de multa de 30 días a razón de seis euros diarios, otra condena por delito leve de hurto de 23 de marzo de 2017 del juzgado de instrucción número tres de San Sebastián en su procedimiento 408/2017 a una pena de 20 días de multa a razón de tres euros, otra condena por delito leve de hurto de 22 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento 23/2017 del juzgado de instrucción número cuatro de DIRECCION001 con la pena de 45 días de multa a razón de tres euros, otra condena por delito de hurto a una pena de prisión de 12 meses de 8 de octubre de 2018 del juzgado de lo penal número cinco de DIRECCION002 en su causa 517/17, u otra condena de 20 de septiembre de 2018 del juzgado de instrucción número tres de DIRECCION002 en su procedimiento 176/17 por otro delito de hurto a una pena de 20 días de 80 días de multa a razón de cuatro euros diarios).

De modo y manera que, conforme a tal parámetro procede la imposición de una pena para cada una de las acusadas de 60 días de multa a razón de 7 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal . La cuota diaria de siete euros se establece atendiendo a que se trata de un importe muy moderado, próximo al límite mínimo previsto en la horquilla del artículo 50.4 del código penal , compatible con casi cualquier capacidad económica por reducida que sea, salvo en supuestos de indigencia que las presentes acusadas desde luego no presentan.



TERCERO.- Comenzando por la duración de la pena de multa impuesta, vemos que el juzgador se basa, por un lado, en circunstancias del hecho, consistentes en que, aun cuando no ha podido delimitarse el importe de lo sustraído, las acusadas pretendieron arramplar con todo lo que pudieran, de una forma absolutamente organizada.

Ambos elementos indicarían, ciertamente, un elevado desvalor de la acción cometida. Pero ignoramos cuál sería el sustento probatorio de los mismos, ya que en el apartado de hechos probados no se menciona ningún dato de donde pudieran desprenderse, dato que tampoco fue objeto de acusación. Aprovechar un descuido de las boticarias para coger los efectos, que es lo que se declara probado, y lo que fue objeto de acusación, no permite concluir que las acusadas pretendieran arramplar con todo lo que pudieran, de una forma absolutamente organizada.

Y, por otro lado, se basa en circunstancias de las acusadas, en quienes aprecia un elevado riesgo de reiteración de conductas de este tipo, que considera su modus vivendi, a la vista de sus antecedentes penales por delitos contra el patrimonio. Menciona varias condenas dictadas contra la aquí recurrente. Pero sólo una de ellas, por delito de receptación cometido cinco años antes, en 2010, es anterior a los hechos aquí enjuiciados.

Y tampoco ninguna de ellas fue objeto de acusación.

En consecuencia, apreciamos que la fundamentación que contiene la sentencia apelada es insuficiente para imponer la pena en la duración máxima legalmente prevista. Y en el apartado de hechos probados no apreciamos circunstancia ninguna que nos permita apartarnos del mínimo de duración de un mes legalmente establecido, que es el que impondremos.



CUARTO.- I.- En cuanto al importe diario de la cuota de multa, el juzgador de instancia la fija en 7 euros, considerando que se trata de un importe muy moderado, próximo al límite mínimo previsto en la horquilla del artículo 50.4 del código penal , compatible con casi cualquier capacidad económica por reducida que sea, salvo en supuestos de indigencia que las presentes acusadas desde luego no presentan.

Ignoramos también cuál sería la base que sustentaría la afirmación del juzgador de que las acusadas no se encuentran en la indigencia. Por otro lado, 7 euros diarios son 210 euros mensuales, cantidad nada despreciable en un país en el que el salario mínimo interprofesional estaba fijado en 707 euros en la fecha en que se dictó la sentencia aquí apelada. Y los objetos sustraídos de la farmacia eran de higiene y alimentación infantil, por lo que no pueden ser considerados como suntuarios en absoluto.

Tampoco podemos considerar acreditadas las meras afirmaciones que se vierten en el recurso, consistente en que las acusadas eran madres de 4 y 5 hijos pequeños cada una de ellas, y sin ayudas sociales, por lo que precisaban de los productos sustraídos para atender a sus hijos. Pero lo expuesto sí nos conduce a estimar parcialmente el presente motivo del recurso, para reducir a 4 euros la cuota diaria de la pena de multa, que reputamos más proporcionada a la capacidad económica de la aquí recurrente.

II.- La fundamentación en la que basamos esta resolución es aplicable también a la condenada no recurrente, a quien debe beneficiar la misma, en base al efecto extensivo de la impugnación.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas con el mismo.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

· ·Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Asunción contra la sentencia dictada el día 16-11-2018 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de DIRECCION002 en la presente causa.

· ·Revocamos dicha sentencia en el sentido de reducir a un mes la duración de las penas de multa que impone y a 4 euros la cuota diaria de las mismas.

· ·Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y · ·Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.