Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 713/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 30ª

MADRID

Rollo de Sala nº 713/2018

PAB nº 103/2015 (D. Previas nº 1157/2014)

J. de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada

SENTENCIA Número 44 /2019

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Rosa María Quintana San Martín

Dña. María Fernanda García Pérez (Ponente)

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid a 30 de enero de 2019

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la causa nº 713/2018 ,dimanante del Procedimiento Abreviado nº 103/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuenlabrada por los delitos de estafa agravada y de falsificación de documentos privados contra los acusados Luis Enrique , con DNI NUM000 , hijo de Jesús Luis y Isidora nacido Madrid el NUM001 /1972 sin antecedentes penales, representado por la procuradora Dña. MARTA CENDRA GUINEZ y defendido por el Letrado D. JESUS REDONDO MARTIN y Juan Pedro con DNI nº NUM002 , hijo de Pedro Francisco y Lourdes , nacido en Madrid el NUM003 /1970, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS LOPEZ MONTERO

Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal, como acusación particular Alejo representado por la Procuradora Dª MARIA PILAR FERNANDEZ GUERRA y defendido por la Letrada MARIA JOSE PEREZ PEREZ. Y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio oral y público celebrado el día 24 de enero de 2019 se han practicado las siguientes pruebas: declaraciones de los acusados, testificales de D. Alejo , D. Arturo y D. Benito y documental.

SEGUNDO.-Por la acusación particular, ejercitada por la representación procesal de D. Alejo , se calificaron definitivamente los hechos cometidos en su contra como un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.4 ª y 6ª CP , solicitando se imponga a los acusados las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ser titulares únicos o colectivos de una administración de loterías o ser empleado de las mismas, y multa de doce meses con una diaria de 10 euros, y la condena en costas, incluidas las causadas a su instancia. Retirando la acusación por delito de estafa agravada por fraude procesal ( art. 250.1.7ª CP ) y delito de falsificación en documento privado del art. 395 CP , la pena de prohibición de aproximación solicitada en relación con los delitos de estafa, y la petición de responsabilidad.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se solicitó la libre absolución de los acusados y, subsidiariamente, en caso de condena, se aprecie la atenuante simple de reparación del daño del art. 21.5 CP y la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 cp .

CUARTO.-Por las Defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus defendidos, y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se declara probado que: 'Los acusados Luis Enrique , y Juan Pedro uno o dos días antes del 22 de marzo de 2014 contactaron con Alejo , en calidad de administrador solidario de la Administración de Loterías sita en la c/ Méjico nº 1 de la localidad de Fuenlabrada, a fin de validar, mediante el sistema de soporte magnético que existe en dicha administración de loterías, la apuesta de la quiniela para la jornada del domingo 23 de marzo 2014, que, según le dijeron, era de una peña de bomberos a la que ambos pertenecían, y cuya existencia no ha quedado acreditada, informándoles Alejo que podrían enviar la apuesta en un fichero por correo electrónico y su pago, al superar los 2.500 euros debía hacerse por cheque bancario o transferencia bancaria.

El sábado por la mañana, 22 de marzo de 2014, los acusados enviaron un mail firmado por ambos a Alejo , adjuntando un fichero con la apuesta de la quiniela para el día siguiente 23 de marzo, y le pedían la cuenta para hacer el abono, facilitándoles Alejo una cuenta de la Administración de Loterías en la entidad bancaria La Caixa, procediendo Luis Enrique y Juan Pedro a efectuar el ingreso por cajero de un cheque bancario por importe de 13.264 euros, tras lo cual, con la intención de ganarse la confianza de aquel, se personaron físicamente en la Administración para recoger la apuesta sellada, procediendo al tiempo que Alejo comprobaba por la aplicación de banca electrónica que el cheque aparecía ingresado a distraerlo ordenándole la realización de otra apuesta condicionada a la primera por importe de 1.480 euros.

El referido cheque fue librado contra una cuenta de titularidad de la entidad Inmo-Raf Gestion, S.L., de la que era apoderado Luis Enrique y administrador único Juan Pedro , para aparentar una solvencia económica de la que carecían al ser perfectos conocedores de que tenía saldo cero desde el mes anterior a la fecha valor del mismo y saldo negativo en los meses posteriores, por lo que el miércoles 25 marzo 2014 fue devuelto a la cuenta de la Administración de Loterías, generándose unos gastos de 596,88 €. Requeridos desde la Administración de Loterías, inmediatamente Luis Enrique y Juan Pedro abonan los gastos de devolución y además parte del descubierto, un total de 1.264 euros, prometiendo a Alejo el pago del resto de 12.000 euros en los días siguientes, lo que no cumplieron, llegando a librar los acusados el 31 de marzo de 2014 un segundo cheque por dicho importe contra la misma cuenta sin fondos, que resultó también devuelto el martes 1 de abril de 2014 en la cuenta de la Administración de Loterías, generándose nuevamente unos gastos de devolución de 540 euros, que al ser requeridos, fueron abonados por los acusados Luis Enrique y Juan Pedro , realizando sucesivas promesas de pago en los días posteriores, sin intención de cumplirlas, por lo que aquel presentó denuncia penal el 11 de abril de 2014.

Durante la instrucción de este procedimiento, una vez dictado auto de sobreseimiento, y antes de la resolución del recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la acusación particular, los acusados ingresaron en la cuenta del denunciante el 27 de agosto de 2014 el importe de 12.000 euros, habiendo renunciado el denunciante en juicio a los intereses e indemnización por daño moral.

La causa ha sufrido las siguientes paralizaciones: desde el 18 de julio de 2016 en que se remiten las actuaciones para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal de Móstoles hasta el 19 de abril de 2018 en que se celebra el juicio oral, en el cual se declaró incompetente y se acordó remitir la misma a la Audiencia Provincial de Madrid, habiéndose celebrado juicio por esta Sala el 24 de enero de 2019'.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la valoración de la prueba.

Ha quedado acreditado con la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral que los acusados desarrollaron una estrategia para inducir al administrador de Loterías de Fuenlabrada a validar una apuesta de la Quiniela para el domingo 23 de marzo de 2014 por importe de 13.264 euros, que pagaron con un cheque sin fondos.

Los acusados niegan tal engaño, manifestando que gestionan una peña quinielística que hace apuestas importantes, formada por un 20 % de clientes fijos, que juegan ciclos de diez jornadas y les pagan por anticipado, y el resto, un 80% aproximadamente, son subpeñas o pequeños jugadores que esperan al sábado para sellar su boleto y pagar (la jornada es el domingo de cada semana), y que venían validando estas apuestas en la Administración de Loterías nº 8 de Parla, administrada por el coacusado Juan Pedro , si bien se encontraba cerrada temporalmente por motivos económicos, siendo éste el motivo de acudir a la Administración de Loterías Carlos III de Fuenlabrada, que era la más cercana de las que tenían sistema de validación por soporte magnético, sistema que ofrecía mayor garantía de cara a los peñistas.

En concreto, el acusado Luis Enrique declaró que habló por teléfono con el denunciante Sr. Alejo , le explicó que gestionaba una peña que hacía apuestas importantes, pero no sólo de bomberos, y que querían hacer la validación por soporte magnético, y el denunciante le explicó que podían enviarle la apuesta en un fichero informático por correo electrónico y el pago en efectivo o si superaba los 2.500 euros, mediante cheque bancario o transferencia bancaria, quedando en que lo harían por cheque, por lo que les facilitó la cuenta de ingreso de La Caixa, y así lo hicieron, mandando el sábado 22 de marzo de 2014 un e-mail firmado por ambos acusados con el fichero de la apuesta e ingresando por el cajero automático de un banco un cheque por importe de 13.264 euros, acudiendo seguidamente ambos a la propia Administración a comprobar si se había validado y recoger la apuesta sellada, efectuando al mismo tiempo otra apuesta condicionada a la primera de 1.480 euros, que pagaron en efectivo.

Insisten en que explicaron al lotero que sólo tenían en depósito el dinero de los peñistas fijos, que representaba el 20% del importe de la peña, y que fue el abonado con la apuesta condicionada, y que el resto, aproximadamente el 80%, lo cobrarían ese fin de semana y lo tendrían ingresado en la cuenta para el lunes siguiente, y que ello fue aceptado por el lotero, por tanto, según manifiestan, el mismo tuvo conocimiento de que el cheque bancario entregado no tenía fondos en ese momento a la espera de que ingresaran los peñistas que faltaban, y lo aceptó así, por lo que sostienen que no lo engañaron.

El hecho no discutido de la devolución del cheque por falta de fondos en la cuenta bancaria contra la que se libró lo explican manifestando que se encontraron con que finalmente los peñistas no acudieron el sábado a sellar sus boletos y no pudieron localizar más que a unos cuantos, pero que se hicieron responsables del pago de los gastos de devolución, tanto de ese cheque, como del segundo librado por el resto de 12.000 euros, que abonaron finalmente el 27 de agosto de 2014.

Frente a estas declaraciones, el perjudicado Sr. Alejo niega que él supiera que los acusados tenían que recaudar el dinero de los peñistas y que lo ingresarían el lunes, y, por tanto, aceptara el pago con un cheque bancario sin fondos, como alegan los acusados, manifestando, por el contrario, como dijo en su denuncia, que ratifica, que los acusados se presentaron como bomberos, le dijeron que gestionaban una peña de bomberos y tenían necesidad de validar unas apuestas, le preguntaron si tenía el sistema de validación por soporte magnético, les informó que sí y que podían hacerlo por e-mail enviando un fichero con la apuesta, el sábado por la mañana le envían el correo con el fichero y le preguntan el número de cuenta para el ingreso, el cual se lo da por teléfono, quedan en pagar por cheque, el cual lo ingresaron por cajero automático, se presentan seguidamente en la administración a recoger la apuesta, él accede a la banca electrónica para ver si estaba ingresado el cheque y comprueba que aparece ingresado en su cuenta, admitiendo que no se fijó en la fecha valor del cheque porque en ese momento lo distraen diciéndole que van a validar también otra apuesta condicionada a la primera de 1.480 euros y se la pagan en efectivo, el cheque referido fue devuelto, por lo que llamó a Luis Enrique por teléfono, quien se excusó con que uno de los peñistas había sacado dinero de la cuenta contra la que se libró el cheque y que por eso se había devuelto, abonándole los gastos de la devolución y 1.264 euros, y diciéndole que le iban a pagar el resto cuando consiguieran el dinero, lo que se repitió con un segundo cheque librado también sin fondos el 31 de marzo, que fue devuelto, procediendo igualmente al abono de los gastos de devolución, pero no los 12.000 euros, prometiéndole el pago en los whatsapp que se intercambiaron, pero no lo hicieron, por lo que interpuso la denuncia, porque son fondos del Estado, y la administración de lotería no puede admitir apuestas con dinero a débito, así que tuvo que poner su familia el dinero para ingresarlo a la Sociedad Estatal de Loterías de la Administración del Estado (en adelante, SELAE) para que no le cerraran la administración, y fue cuando recurrió en reforma y apelación el archivo del procedimiento cuando finalmente le abonaron dicho importe.

Existe así una contradicción evidente entre la versión del denunciante, quien sostiene que los acusados le engañaron pagando con un cheque sin fondos el importe de la apuesta realizada, y la de los acusados, quienes niegan que tuvieran intención de engañar, tratándose de un contratiempo por falta de ingreso del importe de sus apuestas por los integrantes de la peña que determinó que la cuenta contra la que se libró el cheque se quedara sin fondos, lo que trataron de solucionar abonando los gastos de devolución y en cuanto pudieron obtener un préstamo el importe de la deuda.

Ofrece a la Sala mayor credibilidad la versión del denunciante, por cuanto se haya avalada por el resto de la prueba practicada, mientras que la de los acusados no sólo carece de lógica interna sino que está contradicha, como se explicará a continuación.

La actuación de los acusados responde a una estrategia para conseguir validar una quiniela sin pagar dinero alguno, la cual se despliega desde la llamada inicial que el acusado Luis Enrique hace al denunciante, manifestándole que gestiona una Peña de bomberos que hace apuestas importantes, que necesitaba validar por el sistema de soporte magnético, interesándose por el funcionamiento del sistema y de la forma de pago (que debían conocer por tener el coacusado Juan Pedro una administración de lotería en Parla), quedando en que pagarían con cheque bancario, en lugar de transferencia bancaria, que era la otra opción al superar los 2.500 euros, convenciendo de ello al denunciante al decirle que con la transferencia no aparecería el ingreso hasta el lunes; al día siguiente sábado por la mañana día 22 de marzo, día anterior a la Jornada, proceden a enviar un e mail (f. 132) con la apuesta en fichero informático y pedirle número de cuenta de ingreso del cheque, que seguidamente hacen por cajero automático (f. 133), no obstante lo cual, seguidamente se personan físicamente ambos acusados en la administración de lotería a recoger la apuesta sellada (f. 134) y efectúan otra apuesta condicionada a la ya realizada de 1.480 euros que pagan en efectivo. Carece de sentido el previo pago por cheque que ingresan en un cajero automático si después acuden ambos acusados a la administración, y realizan otra apuesta que pagan en efectivo, si no es en su estrategia de aparentar una solvencia económica, con la realización de otra apuesta condicionada por un importe de 1480 euros que pagan en efectivo, y evitar al mismo tiempo la comprobación física por el Sr. Alejo del cheque bancario con que pagaron el mayor montante de la apuesta principal.

Pues bien, el acusado Luis Enrique era bombero pero no el acusado Juan Pedro , el cual había sido empleado de banca durante veinte años, por tanto, conocedor y familiarizado con los cheques bancarios, y a la fecha de los hechos administrador de la Administración de Lotería nº 8 de Parla, que, según contestación al Oficio remitido a SELAE, se encontraba cerrada temporalmente (del 5 al 23 de marzo de 2014) por falta de ingreso del dinero de las ventas a aquella, situación que no era la primera vez que se daba a la vista de la información de la SELAE. Dicha información se oculta al denunciante.

Aun cuando se ha matizado por los acusados que la peña no sólo era de bomberos, que había bomberos pero no todos lo eran, lo cierto es que no ha quedado acreditado la existencia de la peña como tal a que se refieren los acusados, sea o no de bomberos, como grupo de personas que participaban en la apuesta validada, ni con la documental ni con la testifical practicada.

En Instrucción aportaron los acusados un documento (f. 58 y ss.) para acreditar las apuestas realizadas por la Peña de Luis Enrique en las semanas anteriores, sin embargo, como resulta del Informe de SELAE (f. 199) se corresponden con los importes de la totalidad de las apuestas validadas en esas semanas por la administración de loterías de Parla, por tanto, aquel documento no acredita las apuestas de una peña concreta sino el montante total de las apuestas validadas.

Tampoco quedó avalada la realidad de una peña con esa entidad de apuestas realizada por un grupo de personas con la testifical practicada. Declaró D. Arturo , bombero, manifestando que se enteró que su compañero Luis Enrique tenía una administración de lotería y que conseguía premios, decidiendo él con cuatro o cinco compañeros darle dinero para las apuestas que él hacía, cree que jugaron un ciclo de diez apuestas, pagando el importe de 1.000 euros en efectivo a Luis Enrique y por adelantado, cada uno lo suyo, y como no ganaron lo dejaron, desconociendo si había otras personas que también participaban, y negando que él gestionara una subpeña, de hecho al serle exhibido el documento obrante al folio 249, encabezado como Peña Arturo , niega haberlo visto antes.

También declaró D. Benito , quien manifestó que aportó dinero a una peña de quinielas que llevaba Luis Enrique , él jugaba 40, 50 ó 100 euros y se lo abonaba directamente a Luis Enrique por adelantado, conociendo la cantidad total que se aportaba porque le mandaba un whatsapp con el porcentaje de participación de su apuesta en el total de la jugada semanal. Añadió que es conocedor de que le debe dinero a más administraciones de lotería, en concreto su hermano ha comprado la administración de lotería de Parla y se ha querellado con el coacusado Juan Pedro por unos pagarés de lotería sin cobrar.

Tales testificales no corroboran la realidad de la peña que hizo la jugada nº 42 correspondiente al domingo 23 de marzo de 2014, pues el Sr. Arturo y sus amigos fueron jugadores ocasionales, no habiendo determinado las semanas concretas que jugaron, parece que anteriores a la litigiosa, por lo que únicamente el Sr. Benito podría considerarse que era cliente fijo, pero su jugada era 100 euros máximo, en todo caso el pago era por adelantado la semana anterior y en efectivo.

Según declararon los propios acusados sólo un 20% eran clientes fijos que pagaban por anticipado (entre ellos cabría incluir al Sr. Benito ), y el 80% restante eran pequeños peñistas, que acudían el sábado a sellar el boleto y pagar su importe, por tanto, de su propia declaración se deduce que no contaban con el grupo de peñistas que afirman que tenían pendientes de cobrar, el fin de semana, pues de ser así habrían propuesto como testigos para el juicio a sus integrantes, y no han traído a ninguno.

En cuanto al pago con un cheque bancario sin fondos, obra unido al folio 8 copia del cheque al portador librado el 22 de marzo de 2014 contra una cuenta del Banco de Santander, cuya titularidad es la sociedad Inmo-Raf Gestión, S.L., de la que es apoderado el acusado Luis Enrique y administrador único el acusado Juan Pedro , cuyo saldo desde un mes anterior a la fecha de libramiento era cero, y en los meses posteriores negativo, observándose del extracto enviado por el Banco (f. 183 a 196) que incluso en los meses anteriores a marzo de 2014 tiene movimientos extraños, pues el apunte de un ingreso va seguido al día siguiente de un cheque compensado y se queda el saldo a 0, impropios de una sociedad con tráfico mercantil. Manifiestan los acusados que la sociedad se dedicaba a temas inmobiliarios, pero nada refleja a este respecto la cuenta, ningún recibo domiciliado, sólo alguno de Vodafone y recibo de edificio que son automáticamente devueltos, y que según admiten los acusados está incursa en un concurso de acreedores.

Los acusados eran conocedores de la situación de la sociedad y de que la cuenta carecía de saldo, pues así lo reconocen, manifestando que entregaron un cheque de esa cuenta pues era la única cuenta en que estaban ambos acusados juntos, si bien se justifican añadiendo que durante ese fin de semana cobrarían el importe de las apuestas de los peñistas que faltaban (un 80%) y lo ingresarían el lunes, por lo que habría saldo para el cobro del cheque. Rectifican en este punto lo que declararon en instrucción, donde manifestaron que alguno de los peñistas habría dispuesto de dinero de la cuenta. Tan insostenible es que los jugadores pudieran disponer de los fondos de la cuenta de la Sociedad Inmobiliaria de los acusados como que los mismos tuvieran que acudir al banco a ingresar su apuesta y lo pudieran hacer el fin de semana, al encontrarse las entidades bancarias cerradas, pero es que además ello se contradice con la propia mecánica de este tipo de juego, siendo conocido por todos la necesidad del pago previo del importe de la apuesta que se efectúa, por tanto, no es creíble que los acusados fiaran a débito las apuestas de un 80% de jugadores y además ello está contradicho con las testificales de los Sres. Arturo y Benito , quienes manifestaron de forma rotunda y coincidente que el pago era siempre por anticipado y en efectivo la semana anterior a la apuesta, luego lo que se deduce es que o bien los acusados tenían el dinero recogido de los peñistas pero no lo ingresaron en la cuenta contra la que libraron el cheque, o la que resulta más plausible, que jugaron sin dinero.

Según resulta del extracto de la cuenta de La Caixa de la Administración de Fuenlabrada (f. 133) el cheque ingresado por cajero de 22 de marzo de 2014 con fecha valor 25 de marzo Jornada 42 Luis Enrique por importe de 13.264 euros resultó devuelto, y aunque los acusados lo intentan justificar como un incidente ajeno a su voluntad, alegando que sólo pudieron localizar a unos cuantos peñistas y no tuvieron el dinero que faltaba, lo cierto es que ni se ha acreditado esa lista de peñistas cuyos importes completarían la apuesta, ni se ha traído como testigo a ninguno de esos que o no validaron su apuesta o pagaron a última hora, y, en todo caso, ese pequeño montante de los que sellaron tampoco consta que se ingresara en la cuenta del Banco de Santander contra la que se libró.

Se alega también que tenían intención de pagar porque abonaron los gastos de devolución y un importe de 1.264 euros, y, tras pedir un préstamo, el resto de la deuda el 27 de agosto de 2014.

Sin embargo, partiendo de la premisa de que entregar a sabiendas un cheque sin fondos no es tener intención de pagar, sino de no pagar, con los actos posteriores no puede llegarse a la conclusión contraria. Es cierto que abonaron el 26 de marzo de 2014 los gastos de devolución del cheque, que ascendieron a 596,88 euros, y como pago parcial de la quiniela 1.264 euros, y le dijeron al denunciante por teléfono y por whatsapp que habían tenido un problema y que intentarían solucionarlo y le pagarían, pero no lo hicieron, y le libraron el 31 de marzo de 2014 un segundo cheque por importe de 12.000 euros, contra la misma cuenta que seguía sin fondos, y que también fue devuelto el 1 de abril, y aunque se hicieron cargo de nuevo de los gastos de devolución (540 euros) y prometieron el pago en sucesivos días (primero les dice que el 2 ó 3 de abril, después que el 7 ó 8 de abril, y finalmente que el 11 de abril), tampoco lo cumplieron, lo que motivó al denunciante a presentar denuncia el 11 de abril, siendo en el curso de este procedimiento cuando tras dictarse auto de archivo y formularse recurso de reforma y subsidiario de apelación por el denunciante los acusados le ingresaron dicho importe el 27 de agosto de 2014. Entiende la Sala que la finalidad de los acusados fue entretener al denunciante haciéndole promesas de pago pero sin intención de cumplirlas, pues el préstamo que alegan (pero no acreditan) pudieron haberlo solicitado para pagarle en su momento. El pago tardío una vez iniciado el procedimiento tendrá su incidencia en la determinación de la pena aminorando su responsabilidad pero no la elimina.

En definitiva, y conforme a lo razonado se considera acreditada la realización de una maniobra engañosa para conseguir la validación de una apuesta de 13.264 euros para la Quiniela del 23 de marzo de 2014, entregándose un cheque sin fondos.

SEGUNDO.-Sobre la calificación jurídica de los hechos.

A.Laacusación particular retiróen conclusiones definitivas la acusación por losdelitos de falsedad en documento privado del art. 395 CP y de estafa procesal de los arts. 248 , 249 y 250.1.7ª CP , en relación con los documentos aportados por la defensa, con los que pretendían demostrar la realidad de las jugadas de la peña quinielística (f. 58 y ss.) y de la cuenta de la peña de Arturo de la Quiniela 2014 Parla nº 8 (f. 249), lo que no ha quedado acreditado con la prueba practicada, de donde se deduce que lo que reflejan es la totalidad de las apuestas validadas por los acusados, por lo que procede sin mayor fundamentación el dictado de sentencia absolutoria respecto de ambos delitos.

B. Se mantiene únicamente laacusación particularporun delito de estafa en la modalidad agravada del art. 250 CP , al entender que concurre el supuesto nº 4, por especial gravedad, y el nº 6 relativo al aprovechamiento por los acusados de la credibilidad profesional.

a) Considera el Tribunal que los hechos declarados probados son constitutivos deun delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP , si bien no en su modalidad agravada, como se explicará.

Comete estafa, según establece el art. 248 C. Penal , el que, con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre (recogida por el ATS 1337/2018, de 25 de octubre )precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ).

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

Es posible, y así se ha venido admitiendo, la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado 'negocio jurídico criminalizado', debiéndose recordar en primer lugar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 '....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 ,el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 , entre otras).

De manera que, como señala sentencia de 26-02-2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Por ello, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13- 5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Teniendo a la vista esta doctrina, se cuestiona por los acusados que la apuesta deportiva realizada y pagada con un cheque sin fondospueda calificarse como un negocio jurídico criminalizado, al no concurrir el dolo previo o antecedente ni el ánimo de lucro en su actuación.

-Se alega por la defensa de Luis Enrique que no ha quedado acreditado el engaño suficiente, a la vista de la contradicción entre las versiones del denunciante y de los acusados, resultando corroborado la de éstos por el pago de los gastos de devolución de los cheques y el continuo contacto mantenido con aquel, lo que denota su intención de pago. Añadiéndose por la defensa de Juan Pedro que el denunciante aceptó el cheque sin fondos, sabiendo que no iba a cobrar hasta el lunes que ingresaran los peñistas.

Sin embargo, sí ha quedado el dolo antecedente o empleo de un engaño suficiente por los acusados dirigido a obtener la validación de unas apuestas con un cheque sin fondos, desplegando una estrategia con un contacto inicial con el denunciante en la que se presentan como bomberos que gestionan una peña de bomberos que hace apuestas importantes, informándose sobre el sistema de validación por soporte magnético, lo que era innecesario por ser conocedores del mismo, por tanto, dan información falsa (que regentan una Peña de bomberos) y ocultan información (el coacusado Juan Pedro es administrador de una administración de Loterías), con el fin de ganarse la confianza de aquel, y al quedar en que el pago lo harían por cheque bancario, proceden a enviar la apuesta por correo electrónico y a ingresar el cheque por cajero automático, un cheque librado contra una cuenta de titularidad de una sociedad de ambos acusados, carente de fondos tanto a la fecha como en meses anteriores y posteriores, e incursa en concurso de acreedores, para seguidamente acudir ambos a la administración a recoger la apuesta validada, observándose en esta actuación de forma clara la maniobra defraudatoria, al carecer de sentido que enviaran la apuesta por correo y el pago mediante cheque ingresado por cajero cuando podían haberlo hecho y entregado el cheque personalmente en la administración, siendo la única explicación evitar que el lotero pudiera tener el cheque en sus manos y se percatara de que no estaba conformado y al estar el banco cerrado tampoco pudiera comprobar si la cuenta tenía o no saldo y lo rechazara, a lo que suman además otro acto dirigido a reforzar la confianza y es realizar en ese momento otra apuesta condicionada y abonar en efectivo su importe de 1.480 euros, lo cual según declaró el denunciante hicieron cuando estaba mirando en la aplicación electrónica de banca si estaba el cheque ingresado, viendo que sí aparecía pero sin darse cuenta de la fecha valor porque le distrajeron con la otra apuesta, en definitiva, llevan a cabo una puesta en escena con la que consiguen consumar su propósito defraudatorio, ya que la apuesta fue validada y el cheque entregado fue efectivamente devuelto, así como también lo fue el segundo librado unos días después contra la misma cuenta sin fondos.

Ha quedado acreditado por tanto el 'dolo antecedente' con que obraron los acusados, ya que desde el principio tenían intención de no pagar la quiniela, pues los mismos pagaron con un cheque librado contra una cuenta que sabían que carecía de fondos y que no los iba a tener en los días siguientes, no sólo por estar la sociedad titular de la misma (Inmo-Raf) incursa en concurso de acreedores, sino porque no ha quedado probado que existiera ninguna peña, integrada por apostantes que sostuvieran el montante jugado, ni, por tanto, peñistas que sellaran sus boletos el sábado pero que supuestamente ingresarían el dinero el fin de semana, y la administración de Loterías de Parla del coacusado Juan Pedro tampoco podía pagar porque estaba cerrada. Y esa intención se mantiene en los días posteriores, pues aun siendo cierto que abonan los gastos de devolución y un importe de 1.264 euros, y por whatsap y teléfono prometen al denunciante que le van a pagar, lo cierto es que no cumplen, dándole largas con entregarle el dinero al día siguiente de la conversación, que después no llevan a cabo, incluso libran un segundo cheque por importe de 12.000 euros contra la misma cuenta sin fondos, libramiento cinco días después de la devolución del primero, sin que ellos ni ningún peñista (según su versión) hayan ingresado nada, por tanto, a sabiendas de que no se iba a poder cobrar, con el fin de alargar la situación y evitar que los denunciaran, incluso iniciado el procedimiento por denuncia de 11 de abril de 2014 en su declaración como imputados siguen diciendo que van a pagar, pago que finalmente hacen efectivo el 27 de agosto de 2014.

-Respecto al ánimo de lucro, niegan los acusados su concurrencia, alegando que estuvieron en contacto continuo con el denunciante para abonarle el importe debido, y que saldaron la deuda en cuanto obtuvieron el dinero, y que además no resulta acreditado el riesgo de cierre de la administración que como perjuicio patrimonial se aduce por la acusación particular.

Como recuerda la STS 586/2018, de 23 de noviembre , recogiendo la jurisprudencia contenida en la STS 358/2015, de 10 de junio , y anterior,en cuanto a la concurrencia de ánimo de lucro en el delito de estafa 'el ánimo de lucro puede consistir en 'cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse' ( STS 168/2016, de 2-3 ). En el mismo sentido la STS 648/2017, de 3 de octubre , distinguiendo entre ánimo de lucro, ya definido, y el perjuicio patrimonial, que es el elemento del delito de estafa. Así se expresa: 'En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya obtenido el autor ( STS 1016/2013, de 23-12 ).

En el caso, aun cuando niega la defensa el ánimo de lucro en la actuación de los acusados al haberse preocupado en pagar la deuda, lo cierto es que cuando entregaron el cheque sin fondos como pago de la Quiniela jugada lo que pretendían era obtener unos posibles beneficios (premio) sin arriesgar dinero propio, es decir, sin dinero, o más bien con dinero ajeno, con el de la administración de lotería del denunciante, que tuvo que adelantar el dinero a la SELAE, siendo perfectamente conocidas por el coacusado Juan Pedro las consecuencias de falta de ingreso de las ventas a la misma, al tener cerrada la administración de Parla que regentaba por dicho motivo, luego, la alegación de no haberle causado un perjuicio patrimonial decae totalmente. Por otro lado, aun no siendo necesario que los acusados obtuvieran enriquecimiento efectivo, lo cierto es que consiguieron la validación de una apuesta de 13.264 euros sin pagar su importe y obtuvieron premio, según manifestó el denunciante en la denuncia, por valor de 643,61 euros.

-Tampoco puede prosperar la alegación de la defensa del coacusado Juan Pedro relativa a una posible negligencia del denunciante en la falta de comprobación del cheque en cuestión como pago de la Quiniela, porque como establece la STS de 17.06.2015 alestablecer los criterios normativos que delimitan el concepto de engaño bastante:

'a) el deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

b) únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

c) el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sujeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

d) interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

De manera que el hecho de que el denunciante admitiera el cheque ingresado por cajero automático como pago de la apuesta enviada por correo electrónico no puede entenderse como proceder negligente por su parte ante la estrategia engañosa desplegada por los acusados, que ingresaron el cheque por cajero y además en sábado, impidiendo así al denunciante el examen físico del cheque y en su caso la petición al Banco de la existencia de saldo en la cuenta, por tanto, habiendo procedido, cuando se personaron en la administración, antes de validar la apuesta recibida a acceder al terminal de banca electrónica de la cuenta de la administración, comprobando que el cheque aparecía ingresado, su diligencia no podía ir más allá, ni le es achacable negligencia alguna, aun cuando no se fijara en la fecha valor, pues no cabe duda que la forma de actuar de los acusados antes de ir a la oficina como la maniobra posterior de distracción realizando otra apuesta condicionada a la primera por importe de 1.480 euros que pagaron en efectivo, reúne la idoneidad y suficiencia necesarias para engañar a cualquier persona.

Por último, el pago posterior no impide la consumación del delito, porque ésta se produce cuando el propósito defraudatorio ha surtido efecto consiguiendo que el denunciante les validara la apuesta realizada, de manera que sólo tendrá el efecto atenuatorio de la responsabilidad criminal que tendrá su reflejo en la pena a imponer.

B. No concurre la modalidad de estafa agravada del art. 250.1.4ª CP , al norevestir especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

La razón de ser de esta agravación radica en el mayor desvalor de la acción atendiendo a la cuantía de lo defraudado. La jurisprudencia ha ido modificando el criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación, en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, y tras la LO 5/2010 a 50.000 euros (art. 250.1.5 ) ( STS de 28 de mayo de 2015), que se mantiene tras la reforma de la LO 1/2015 .

Habiendo quedado acreditado que el valor defraudado fue de 12.000 euros, no procede la aplicación de la mencionada agravante, mantenida por la acusación particular en conclusiones definitivas, pero sin argumentar nada al respecto en su informe final.

C.No concurre la modalidad de estafa agravada del art. 250.1.6ª CP , en relación al aprovechamiento de la credibilidad de ciertas profesionescomo la de bombero.

El subtipo agravado cuestionado, cuando se cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, como establece la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentada en las sentencias 704/2019, de 15 de enero ó sentencia 802/2017, de 11 de diciembre ,se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda - abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril ; 37/2013, de 30 de enero ; y 295/2013, de 1 de marzo ).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de 19 de junio; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; y 1084/2009, de 29 de octubre).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

En el caso, la puesta en escena de los acusados, que se presentaron al denunciante como bomberos y que gestionaban una Peña de Bomberos que hacía importantes apuestas a la Quiniela, forma parte del engaño que es el elemento esencial de la estafa como tipo básico, pero no puede considerarse además un aprovechamiento de la credibilidad profesional del cuerpo de bomberos en el sentido exigido por la doctrina citada, al no darse ese plus añadido de abuso de confianza derivado de una relación profesional o personal previa a los hechos, pues denunciante y acusados no se conocían con anterioridad, siendo ésta la primera vez que acudían a dicha administración de loterías de Fuenlabrada, pues todas sus apuestas anteriores las venían validando a través de la administración regentada por el coacusado Juan Pedro en Parla.

TERCERO.- Autoría y participación.

Son autores responsables del referido delito de estafa los acusados Luis Enrique y Juan Pedro , al haber ejecutado directa, material y voluntariamente, los hechos que lo integran, art. 28.1 del vigente Código Penal , lo que ha quedado acreditado con las pruebas practicadas, analizadas en el primer fundamento.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitan las defensas de los acusados la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y con carácter subsidiario, el Ministerio Fiscal la atenuante simple de reparación del daño y de dilaciones indebidas y la acusación particular la atenuante simple de reparación de daño.

A.Atenuante de reparación de daño del art. 21.5 CP .

La doctrina jurisprudencial sobre esta atenuante, recogida, entre otras, en el ATS 1354/2018 de 13 de septiembre y STS 94/2017, de 16 de febrero , entre los más recientes, establece que 'el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aun así, precisa esta resolución, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquél.

La STS 1028/2010 indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable'.

Por lo que concierne a las consecuencias de actos como el invocado, prescindiendo de las circunstancias que lo caractericen a los efectos de la atenuante postulada, ya recordábamos en STS nº 222/2010, de 4 de marzo , que lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

Ni siquiera la efectiva consignación limitada, a efectos de evitar la traba en garantía de responsabilidad civil tiene trascendencia para atenuar. Así lo dijimos en la Sentencia de este Tribunal nº 335/2005 de 15 de marzo : Una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral.

No resulta pues necesario indagar en la voluntad legislativa al configurar esta atenuante. Lo que exige, cualquiera que aquella fuera, es la efectiva entrega a la víctima de la reparación.

En el mismo sentido, la STS 596/2018 de 23 de noviembre , resaltando el componente esencialmente objetivo de la atenuante, condición que no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada, de modo que el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleve la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

Y en la STS 37/2013, de 30 de enero , se precisa que constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se está ante delitos estrictamente patrimoniales, como el hurto, la apropiación indebida, la estafa, el robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, ya que en estos casos el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

A la vista de la referida doctrina, en el caso, habiendo sido abonado antes del plenario, en concreto, el 27 de agosto de 2014 el importe del segundo cheque (12.000 euros) devuelto el 1 de abril de 2014, y no reclamando la acusación particular ningún otro perjuicio económico, al retirar en su conclusiones definitivas su petición de indemnización en concepto de intereses (314 euros) y 500 euros por daños morales, se entiende que concurren las circunstancias exigidas para apreciar la atenuante referida, y además como muy cualificada, atendiendo además a que dicho pago se hizo prácticamente al inicio del procedimiento, teniendo en cuenta que la denuncia se interpuso el 11 de abril de 2014 y el juicio se ha celebrado el 24 de enero de 2019, y que se dictó auto de sobreseimiento de 30 de junio de 2014, y que si bien fue recurrido por la acusación particular mediante recurso de reforma y subsidiario de apelación (escrito de 14 de julio de 2014), impugnado por la defensa el 29 de julio de 2014 y por el Ministerio fiscal el 4 de agosto de 2014, antes de su resolución se procedió al pago el 27 de agosto de 2014, siendo desestimatorio el recurso de reforma (auto de 5 de septiembre de 2014) y estimatorio el de apelación (10 de febrero de 2015), por lo que cuando pagó aún no se sabía la suerte del procedimiento, debiendo, por tanto, reconocerse ese plus en la voluntad reparadora, que justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada, con la repercusión penológica prevista en el art. 66.1.2ª CP .

Ello encuentra respaldo jurisprudencial, entre otras, enla STSde 22 de noviembre de 2017, ROJ: STS 4152/2017 ) en que 'el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, en este caso, del acto mismo de la reparación, por su elevado importe'.

B.Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP

Se solicita por la Defensa de Juan Pedro , modificando sus conclusiones definitivas, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada por la paralización de la causa durante un año y ocho meses, desde el 18 de julio de 2016 que se remite al Juzgado de lo Penal de Móstoles hasta el 19 de abril de 2018 que se señala el juicio oral.

Se adhiere a dicha petición el Letrado de la defensa de Luis Enrique en el informe oral del juicio.

La acusación particular se opone, aun cuando en caso de apreciarse por el Tribunal considera lo sea como atenuante simple, lo que comparte también el Fiscal en su informe.

Siendo de un año y ocho meses la paralización señalada por la defensa, a la que puede añadirse el tiempo transcurrido desde la suspensión del juicio por el Juzgado de lo Penal declarándose incompetente, celebrándose finalmente el juicio en la Audiencia Provincial el 24 de enero de 2019, es decir, cuatro años y nueve meses después de denunciarse los hechos, se justifica la apreciación de la atenuante simple, pero no de la cualificada, como pretenden las defensas, porque dicha dilación se puede decir que es extraordinaria, pero no especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016, de 28-4 ).

Como establece la STS de 21 de julio de 2016 :'Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

A este respecto, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

QUINTO.-Respecto a la pena a imponer, el delito de estafa está castigado en el art. 249 CP con pena de seis meses a tres años, debiendo tenerse en cuenta para la fijación de la pena concreta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso, aun cuando el importe defraudado fue de 12.000 euros, el mismo fue abonado al denunciante a los cuatro meses, por lo que el quebranto económico no fue importante, pues si bien aquel tuvo que adelantar el importe de la venta de la quiniela jugada a la SELAE, según alegó lo hizo con dinero que tenía ahorrado, por lo que no tuvo que acudir a ningún préstamo ni por tanto se vio afectado por un posible cierre de la administración.

Al concurrir además la atenuante simple de dilaciones indebidas y la de reparación del daño como muy cualificada, conforme al art. 66.1.2ªCP , se considera proporcionada la rebaja de la pena en dos grados, imponiéndose la de dos meses y quince días de prisión.

Dicha pena llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ).

No procede la accesoria legal de inhabilitación especial para ser titulares único o colectivos de una administración de lotería o empleados de la misma, solicitada por la acusación particular al amparo del art. 56.1.3º CP , en tanto la estafa no se cometió por los acusados amparados o usando una administración de lotería. Aun cuando quedó acreditado que el coacusado Juan Pedro era administrador de la Administración de Loterías nº 8 de Parla, siendo en la misma donde ambos acusados venían validando sus apuestas a la Quiniela, la misma estaba cerrada temporalmente a la fecha de los hechos, no realizándose ninguno de los actos integrantes de la conducta defraudatoria a través de la misma.

Conforme al art. 72 CP , al ser la pena de prisión impuesta inferior a tres meses, se sustituirá cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad o un día de localización permanente, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, previa audiencia de los acusados.

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, ( art. 109 y 116 y demás concordantes del Código Penal ).

La acusación particular ha renunciado a la petición de responsabilidad civil por los intereses devengados por el importe defraudado de 12.000 euros hasta su pago y por daños morales, por lo que no ha lugar a fijar cuantía alguna.

SEPTIMO.-Procede la imposición de 1/3 de las costas a los acusados, declarándose de oficio los 2/3 restantes, incluyéndose las de la acusación particular, conforme a los arts. 123 CP y 240 Lecr .

La doctrina jurisprudencial en esta materia es recogida por la STS de 10 de marzo de 2015 citada por el recurrente, siendo reiteración de las STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre , y se concretaen los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre ).

En el caso, han sido solicitadas por la acusación particular, y aunque la defensa ha solicitado su exclusión, no se aprecia que su actuación haya sido inútil o superflua, toda vez que el Fiscal pedía la absolución, siendo con base en su impulso procesal que se ha llegado al dictado de sentencia condenatoria, y su petición final ha sido homogénea con la aceptada en sentencia, al haberse calificado los hechos como un delito de estafa, si bien sólo por el tipo básico, una vez retirada acusación por falsedad documental y estafa procesal, a resultas de la prueba practicada, sin que finalmente se aprecie mala fe por haber sostenido la acción penal aun después del pago del cheque, dado el resultado condenatorio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique y Juan Pedro como autores penalmente responsables de un delito de estafa, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación de daño y simple de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno, de DOS MESES Y QUINCE DIAS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas procesales, declarándose de oficio los dos tercios restantes.

Abónese a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por multa o trabajos en beneficio de la comunidad o un día de localización permanente, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, previa audiencia de los acusados

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante escrito que deberán presentar en el plazo de diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.