Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 54/2019 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00044/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: RD
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2015 0001939
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000054 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: COMPLEJO TURISTICO HOTEL EL CORTIJO S.L.
Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA GARCIA CALVO
Abogado/a: D/Dª MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Hilario , AUTOMOCION ROMIL SL , Imanol
Procurador/a: D/Dª , MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS , OLGA MARIA VEIGA SILVA , MARIA
DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
Abogado/a: D/Dª , ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ , OSCAR MARTINEZ RODRIGUEZ , JOSE MANUEL
NO DAR ROMAN
SENTENCIA Nº 44/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARIA ELENA GARCIA CALVO, en representación de COMPLEJO

TURISTICO HOTEL EL CORTIJO S.L., contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 126/2018 del JDO.
DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado
MINISTERIO FISCAL, Hilario , AUTOMOCION ROMIL SL , Imanol , representado por el Procurador, MARIA
ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS , OLGA MARIA VEIGA SILVA , MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha ocho de octubre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados Hilario , Imanol y la entidad AUTOMOCIÓN ROMIL, S.L. del delito de estafa, de que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento. '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO.- Se declara probado que la mercantil Automoción Romil a través de su representante legal de Imanol , administrador único de la misma y que realizaba fundamentalmente labores de mecánico en el taller, de acuerdo con Hilario , apoderado de la entidad que ejercía de hecho facultades de dirección y administración especialmente en el campo de la gestión comercial de adquisición y venta de vehículos, y quien autorizo directamente esta operación y a quien se entregó personalmente parte del precio al tiempo de la entrega del vehículo, firmó en fecha 4 diciembre 2013 una póliza de contrato de financiación al comprador de bienes muebles con la entidad Santander Consumer SA para la adquisición de un Porsche Cayenne con número de bastidor NUM000 por el que asumía una deuda con esta entidad financiera por importe de 48,585.48 euros, y en el que se establecía una reserva de dominio del vehículo con prohibición de disponer en favor del financiador en tanto no se efectuase el completo pago del mismo.

En fecha 10 diciembre 2013 se vendió este vehículo a Complejo Turístico Hotel El Cortijo S.L., representada por Luis Manuel , a quien no consta se informara de este gravamen, y de quien se recibió en ese momento 20,000 euros en efectivo y otro vehículo propiedad del comprador con matrícula ....KHG , y que previamente adelantara a cuenta del precio una cantidad de 30,000 euros por transferencia bancaria realizada el 2 diciembre 2013.

No consta que Luis Manuel , que operaba con frecuencia en el ámbito de compraventa de vehículos Porsche, al tiempo de la venta preguntase o realizase la mínima gestión acerca de la situación legal del vehículo, pese a que no se transfería a su nombre, posponiéndose hasta el 30 diciembre 2013, y obteniendo una autorización provisional para circular con el vehículo hasta esa fecha, sin que se requiriese a la empresa hasta el 29 de septiembre de 2014.

Automoción Romil no pagó el préstamo y no se pudo materializar la transferencia de la titularidad a nombre de Luis Manuel ante la Dirección General de tráfico; iniciándose por Santander Consumer demanda de ejecución de título no ejecutivo 124/2016, que terminó por satisfacción extraprocesal.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 5 de Febrero de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

1) Frente a la sentencia que absuelve a los acusados de un delito de estafa se alza el recurrente alegando infracción del art. 251.2 del C. Penal y pretendiendo la condena de los acusados por dicho delito.

La Juez a quo basa la absolución en que no hay engaño bastante y suficiente, porque la víctima no articuló las mínimas barreras de autoprotección, valorando para llegar a dicha conclusión, las circunstancias que rodearon la compraventa del vehículo, circunstancias que deduce de la declaración de la víctima, acusados y testigos así como el hecho de que el denunciante operaba con frecuencia en el ámbito de la compraventa de vehículos Porsche, que la operación no era normal etc.

A la vista de dicho antecedente, la primera cuestión a tratar es la referida a si puede un tribunal de apelación penal dictar una sentencia condenatoria en lugar de la sentencia absolutoria recaída en primera instancia.

Pues bien, la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ).

En éste sentido establecía la S.T.S. de 23 de diciembre de 2.004 que 'se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1.992 , 30-3-1.993 ).

Por otra parte, debe recordarse que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional , iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (Aranzadi ) (FF. 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (por citar sólo algunas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril , 217/2006, de 3 de julio , y 317/2006, de 15 de noviembre , y 29/2007, de 12 febrero , ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantea contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto versa sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena'.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el Tribunal de apelación, modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Pues bien, en el presente caso, y visto que la Juez a quo excluye ya en los hechos probados de la sentencia la existencia del engaño bastante, se dice: '..no consta que Luis Manuel , que operaba con frecuencia en el ámbito de la compraventa de vehículos Porsche, al tiempo de la venta preguntase o realizase la mínima gestión acerca de la situación del vehículo, pese a que no se transfería a su nombre, posponiéndose hasta el 30 de diciembre de 2013...sin que se requierese a la empresa hasta el 29 de septiembre de 2014..', la consecuencia, no podría ser la condena que se postula, puesto que la Juez a quo, descarta ya tanto en los hechos probados como en los fundamentos jurídicos, la existencia de un elemento subjetivo en base a las especiales circunstancias que rodearon la compraventa del vehículo y los hechos probados no pueden ser modificados en esta instancia, lo que sería necesario para llegar a una sentencia condenatoria, en la que debería apreciarse dicho elemento en base a pruebas personales, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación, lo que nos lleva a desestimar el recurso, pues siendo ello así, el debate no sería estrictamente jurídico como entiende el apelante, visto que la Juez a quo, no descarta dicho elemento subjetivo, en el simple hecho de que el denunciante no hubiese consultado el estado de cargas, sino como decíamos anteriormente en otras y variadas circunstancias derivadas de pruebas personales (falta de explicación del denunciante del hecho de que no se realice la transferencia al tiempo de la entrega, falta de explicación al hecho de que no se reclamara la transferencia hasta septiembre de 2014 y que conociendo el gravamen realiza una nueva operación con Automociones Romil, contradicciones no resueltas ni justificadas del denunciante sobre el tema la venta, realizando manifestaciones que no son confirmadas por los testigos de cargo, el denunciante según los testigos contrata con una persona a quien no conocía de nada, los testigos refieren que no es una operación normal....), y las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de abril y 26 de septiembre de 2011 ( núm. 45/2011 y 142/2011 ) establecen que cuando en el juicio de apelación, el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Resultando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los art. 790 y siguientes, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso.

Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

Siendo ello así, la aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, nos lleva sin duda a la desestimación del recurso, pues para llegar a la conclusión que mantiene el recurrente, habría de realizarse una valoración de la credibilidad de los testimonios prestados en juicio (que son la base sobre la que se asienta la falta de engaño bastante), distinta a la efectuada por la Juez ante la que se emitieron, lo que no resulta posible, por tratarse de pruebas de carácter personal y carecer el Tribunal de apelación, de inmediación.

2) Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A.

126/18 seguidos ante el Juzgado de lo penal nº 1 de Vigo, la cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto: Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.