Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 18/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Rollo de Sala 18/2018
Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de Tarragona
Procedimiento Abreviado nº 27/2016
Juzgado de instrucción nº 2 de Reus
Tribunal:
Francisco José Revuelta Muñoz(Presidente)
Maria Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante.
SENTENCIA nº 44/2019
En Tarragona a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado nº 27/2016,
tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 Reus, por un presunto delito de Estafa, en el que figura como
acusado Pablo , asistido por el letrado Sr. Reverter Garriga y representado por el procurador Sra. Monne Tost,
figurando como acusación particular Sonia y Mateo , asistidos por el letrado Sr. Barriola y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de febrero de dos mil diecinueve se inició el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna por las mismas.

Segundo.- Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración del acusado, de los testigos propuestos por las partes Sra. Sonia y Sr. Mateo , así documental admitida, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.- En fase de conclusiones definitivas, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la condena del acusado como autor de un delito de estafa del artículo 248.1 º y 2501.1 º y 6º por recaer sobre vivienda y aprovecharse de su credibilidad empresarial y alternativamente por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1. 1 º y 6º del C.P , a la pena de 6 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros, así como a que indemnizaran a los perjudicados en la cantidad de 39.273,7 euros y la condena en costas a los acusados.

El Ministerio Fiscal, si bien elevó las conclusiones provisionales a definitivas, introdujo una variación al considerar que los hechos objeto de enjuiciamiento eran atípicos penalmente al no concurrir el requisito del engaño interesando alternativamente que los hechos serían en su caso subsumibles dentro del tipo penal del artículo 251 del C.P y estarían afectados por la prescripción.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS 1º.- Se declara probado que el día 19 de septiembre de 2005 Pablo y Sonia y Mateo firmaron un contrato de arras respecto de un bien inmueble en construcción, ( inscrita en el Registro de la Propiedad de Reus nº 3 tomo NUM000 , libro NUM001 de Cambrils, folio NUM002 , finca NUM003 ), actuando el primero de ellos como apoderado de la entidad mercantil APLICACIONS FRANSA, S.L. y al mismo tiempo con un poder concedido por la mercantil INVERSIONS BALNIS, S.L. propietaria de la finca en la que se encontraba dicha casa en construcción junto con otras que formaban parte de una promoción inmobiliaria.

2º. En virtud de dicho contrato Sonia y Mateo entregaron al acusado la cantidad de 30.000 euros, comprometiéndose el acusado a entregar dicha casa una vez concluidas las obras restantes, en un periodo de 4 meses, estableciéndose un precio final de la misma de 408.688,23 euros.

3º Por contrato de fecha de 24 de enero de 2006 se prorrogó el plazo para la entrega de dicha casa durante cuatro meses más.

4º La finca estaba gravada por dos prohibiciones de disponer anotadas preventivamente en el registro de la propiedad nº 3 de Reus y acordadas por mandamiento judicial del juzgado de instrucción nº 8 de Reus de fechas de 18 de marzo de 2005 y de 26 de mayo de 2005.

5º El acusado, realizó diferentes trabajos de construcción en la obra, de cuya promoción se encargaba, utilizando en tales obras los 30.000 euros que le fueron entregados por los contratantes.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados determinan la libre absolución del acusado Pablo del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que viene siendo acusados.

En el aspecto fáctico, la anterior declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En primer lugar, atendiendo a las circunstancias de los hechos y para dotar a la presente resolución de una mayor claridad, resulta procedente valorar la prueba documental obrante en autos. Debemos señalar que, no resulta controvertido en el plenario que en fecha de 19 de septiembre de 2005 Pablo y Sonia y Mateo firmaron un contrato de arras respecto de un bien inmueble en construcción, ( inscrita en el Registro de la Propiedad de Reus nº 3 tomo NUM000 , libro NUM001 de Cambrils, folio NUM002 , finca NUM003 ), actuando el primero de ellos como apoderado de la entidad mercantil APLICACIONS FRANSA, S.L. y al mismo tiempo con un poder concedido por la mercantil INVERSIONS BALNIS, S.L. propietaria de la finca en la que se encontraba dicha casa en construcción junto con otras que formaban parte de una promoción inmobiliaria.

Tampoco ha sido cuestionado por el acusado que en virtud de dicho contrato Sonia y Mateo entregaron al acusado la cantidad de 30.000 euros, y que el mismo se comprometió a entregar dicha casa una vez concluidas las obras restantes, en un periodo de 4 meses, estableciéndose un precio final de la misma de 408.688,23 euros. Así mismo, tanto de las declaraciones prestadas en el plenario por el acusado como por los testigos querellantes, como por la documental obrante en la causa, ha resultado acreditado que por contrato de fecha de 24 de enero de 2006 se prorrogó el plazo para la entrega de dicha casa durante cuatro meses más.

Así mismo, tanto las declaraciones prestadas por los testigos y por el propio acusado, junto con la documental obrante en autos ( folios 18 y ss), acreditan que la citada finca estaba gravada por dos prohibiciones de disponer anotadas preventivamente en el registro de la propiedad nº 3 de Reus y acordadas por mandamiento judicial del juzgado de instrucción nº 8 de Reus de fechas de 18 de marzo de 2005 y de 26 de mayo de 2005, así como que el acusado, realizó diferentes trabajos de construcción en la obra, de cuya promoción se encargaba, (así lo manifestaron la Sra. Sonia y el Sr. Mateo al reconocer que pasaron en múltiples ocasiones por las obras, encontrándose allí a veces con el acusado y observando que había trabajadores desempañando sus tareas), utilizando en tales obras los 30.000 euros que le fueron entregados por los contratantes ( tal y como relata el acusado, no constando en la averiguación patrimonial obrante en autos indicador alguno de que el mismo distrajera para sí tal cantidad de dinero).

La tesis sostenida por la acusación se presenta de forma confusa, por cuanto parece entender que el hecho delictivo se sitúa en el hecho de que el acusado dispusiera del bien inmueble conociendo y ocultando de forma consciente e intencionada que sobre el mismo pesaban dos anotaciones preventivas de prohibición de disponer, para luego afirmar que los hechos y en concreto el contrato o negocio jurídico se realizó mediante engaño, aprovechando el aprovechando el acusado su credibilidad empresarial o profesional y afectando a la vivienda, como bien primario y necesario de los hoy querellantes. Por ello, para dotar a la presente resolución de una mayor claridad expositiva, trataremos de forma individualizada cada una de las tres calificaciones jurídicas planteadas por las partes en el plenario.

En relación con el delito de estafa agravado, del artículo 248 en relación con el 250.1.1 º y 6º del C.P , a juicio de la Sala, no existe acreditación alguna de cuál fue el engaño que se aduce como desencadenante del negocio contractual firmado por las partes.

El delito de estafa agravada, y como es bien sabido, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles- patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

En el caso, la prueba practicada y los hechos que resultan de su valoración impiden identificar la existencia de ese engaño previo y causal reclamado por el tipo. Sin perjuicio de la realidad indiscutible de un comportamiento gravemente incumplidor de las obligaciones contraídas y del perjuicio patrimonial provocado a los querellantes ni los actos previos ni la lesión del contrato, por sí, no es fuente de imputación penal.

En dicho sentido resultan de especial trascendencia las declaraciones testificales sinceras y fiables ofrecidas por los querellantes. Ambos coinciden en que la voluntad de adquirir el inmueble o la casa nace de ellos mismos, al observar la existencia de una promoción de casas en Cambrils y son ellos quienes contactan con el acusado para informarse acerca de la misma, acusado que en ese momento se encontraba realizando labores de construcción en dicha obra. Las diferentes conversaciones mantenidas entre ellos, les llevan a la firma del contrato obrante en autos, de fecha de 19 de septiembre de 2005, en virtud del cual entregan 30.000 euros a cuenta o como arras de un precio total pactado superior a 400.000 euros, pactando un incremento del 3% de incremento en tal cantidad para el caso de que la vendedora no entregara la casa en el plazo de 4 meses estipulado.

Si bien es verdad que en ese periodo de tiempo no se entregó la casa, ni tampoco en el plazo prorrogado de 4 meses, por imposibilidad manifestada por el acusado, no es menos cierto que los testigos manifestaron que durante dicho periodo de tiempo en múltiples ocasiones observaron a personas trabajar en dicha promoción inmobiliaria, observando mejoras en la casa que iban a adquirir, aunque eran pequeñas mejoras, según relató la Sra. Sonia .

Por tanto, nos encontramos ante una gestión puramente contractual, entre los querellantes y el acusado, en la que no ha existido actuación previa alguna por parte del mismo para conseguir a los querellantes como compradores, no existiendo pruebas de maquinación o de la existencia de un plan destinado a confundir a los mismos, previamente a la firma de los contratos antedichos. En relación con los mismos, el acusado ha referido y así parece desprenderse del contenido de tales contratos, que no fueron realizados por el mismo, sino por una gestoría con la que trabajaba.

Tampoco apreciamos la concurrencia de unas circunstancias previas, tales como confianza o uso o aprovechamiento de un especial fama o prestigio empresarial por parte del acusado, por cuanto el mismo era pintor y accedió a dicha promoción inmobiliaria como principal acreedor de la sociedad originariamente promotora, quien le facilitó poderes para poder acabar y disponer de las casa que se estaban construyendo en Cambrils.

Así mismo, ha resultado acreditada la voluntad del acusado de construir y acabar con la promoción de casas, es decir, resulta un tanto incompatible con un plan de engaño y defraudación a los hoy querellantes el hecho de que el Sr. Pablo de forma real o material realice actos tendentes a cumplir con el compromiso adquirido con el contrato firmado con los denunciantes. Por todas estas razones fácticas y normativas consideramos que existió un mero incumplimiento civil pues no es posible decantar una intención previa, excluyente y final de utilizar el contrato de compra-venta suscrito con la querellante en septiembre de 2005 como instrumento de fraude. Por tanto procede la absolución del acusado del delito de estafa agravada por el que venía siendo acusado.

En segundo lugar, debemos afrontar como calificación introducida en el factum del escrito de acusación de la acusación particular y en la calificación realizada por el Ministerio Fiscal si concurren los elementos del tipo penal especial del artículo 251. 2º del C.P , en relación a la realización de un acto de disposición de un bien inmueble como libre de cargas pesando sobre el mismo dos anotaciones preventivas de prohibición de disponer sobre dicho bien inmueble, no habiendo tenido reflejo tales cargas en los contratos firmados por las partes.

Si bien ha resultado acreditada la existencia de tales cargas sobre el bien inmueble, junto con el hecho de que en los contratos de arras o de venta diferida no se hicieron constar las mismas, la Sala considera que no se ha acreditado en el caso que tal omisión contractual tenga relevancia penal ni que fuera realizada de forma dolosa por parte del acusado. En cuanto a la tipicidad concreta, destacar que las partes firmaron un contrato de venta diferida en el tiempo, sin que tal venta pudiera haberse realizado de no levantarse las cargas de anotación preventiva de disponer que gravaban al inmueble en la fecha de tal firma contractual. Es decir, si atendemos a la naturaleza de las cargas existentes, salvo que las mismas se hubieran levantado, el acusado no habría podido disponer de dicho bien inmueble.

Por otra parte, tal y como hemos planteado, tal acto de disposición como libre de un bien inmueble que se encuentra gravado, exige una actuación dolosa por parte del sujeto activo de la venta. Tal actuación debe ser tendente a ocultar la existencia de tales cargas, esconder las mismas para con ello obtener un beneficio económico ilícito. En el presente caso, ambas cargas fueron constituidas por el juzgado de instancia e instrucción nº 8 de Reus, en fecha de marzo de 2005 y en fecha de mayo de 2005, manifestando el acusado que informó a los querellantes de la existencia de las mismas, negando tal hecho los mismos.

Ahora bien, sí que ha resultado acreditado que el acusado no redactó los contratos de arras firmados, fueron realizados por la gestoría, no existiendo acreditación suficiente de que la omisión de tales cargas en el contrato firmado obedezca a la voluntad del acusado, ni que se trate de una maniobra engañosa u ocultista.

Por tanto consideramos que no existe prueba en el presente caso contra el hoy acusado que permita sostener su condena como autor de un delito del artículo 251.2º del C.P , debiendo poner de manifiesto, que en su caso, tal hecho, atendiendo a las penas previstas en dicho tipo penal y en virtud de los previsto en el artículo 131 del C.P se encontraría prescrito en el momento de interponer la querella por parte de los querellantes.

Finalmente, en relación con el delito de apropiación indebida pretendido de forma alternativa por la acusación particular debemos partir de lo manifestado por esta Sala en su sentencia de Sala de fecha de 13 de febrero de 2019, rollo de sala 49 - 2016, en el sentido de que casi desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 -con la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 - sobre los requisitos de tipicidad de aquellas conductas que impliquen la no devolución de las cantidades entregadas a cuenta en los procesos constructivos de inmuebles, el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 23 de mayo de 2017 -vid. STS 5 de junio de 2017 , por todas-, ha venido a decantar una fórmula de interpretación estable -y que compartimos- por la que, a la vista de la regulación sancionatoria contenida la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación, y su reforma operada por la Ley 20/2015, la tipicidad no puede basarse solo en el no aseguramiento de la devolución mediante caución de las cantidades entregadas a cuenta y su no efectiva devolución cuando se incumpla con la obligación de construir o de entregar el inmueble. Se reclama, además, que dichas cantidades hayan sido 'distraídas' del fin para el que fueron entregadas. Por lo que si estas se aplicaron a la construcción en curso su no devolución solo tendría relevancia civil o administrativa.

Ninguna prueba se ha aportado en el plenario tendente a acreditar la distracción de la cantidad de 30.000 euros entregada por los querellantes al acusado en concepto de arras, obrando prueba en contrario que acredita que el mismo tras la entrega de tal cantidad de dinero siguió haciendo frente a la construcción y acabado de las casas que formaban parte de la promoción de viviendas entre las que se encontraba la que pretendían adquirir los querellantes.

Por tanto procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado.

Segundo.- En materia de costas procesales, según se establece en el artículo 239 LECrim y 123 CP , procede declararlas de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pablo de los delitos por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída íntegramente el día de hoy.