Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 86/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-2-2017-0039977
Procedimiento: Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000086/2018-
Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 001512/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 44/2019
Iltmos. Señores:
PRESIDENTA:
Dª María Begoña Solaz Roldán (PONENTE).
MAGISTRADOS:
D. José Antonio Mora Alarcón.
Dª Concepción Ceres Montés.
En la ciudad de Valencia, a 30de enero de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen,
ha visto en juicio oral la causa que ha dado lugar a la formación del rollo 86/2018, instruida con el nº 1512/2017
por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 , y seguida por delito contra la salud pública,
lesiones y abandono de menores contra los siguientes acusados:
1º/ Ezequiel , con DNI NUM000 , hijo de Gines y María Luisa , nacido en Valencia, el día NUM001
de 1981, con domicilio en DIRECCION001 , CALLE000 de DIRECCION000 , número NUM002 - NUM003
, mayor de edad y SIN antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que
ha estado privado de libertad desde el día 28 de agosto de 2017 hasta el día 11 de enero de 2018; ha estado
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Francisca Sabater Olmos, y asistido por el Letrado
D. Ignacio Javier de Guzmán Muñoz de la Rúa.
2º/ Manuela , con DNI NUM004 , hija de Luis Miguel y Marí Jose , nacida de DIRECCION002 , el
día NUM005 de 1995, con domicilio en DIRECCION001 , AVENIDA000 , nº NUM006 - NUM007 , mayor
de edad y SIN antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha estado

privada de libertad desde el día 28 de agosto de 2017 al día 29 de diciembre de 2017; ha estado representada
por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Blasco Alabadí, y asistida del Letrado D. Ignacio Comes Raga.
Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª Verónica Gutiérrez Pérez, y
los mencionados acusados con las representaciones y direcciones Letradas que ya constan, y ponente la
presidenta Sra. María Begoña Solaz Roldán, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14 de enero de 2018, se celebró ante este tribunal juicio oral de la presente causa, practicándose la declaración de los acusados, prueba testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.



SEGUNDO.- Practicada dicha prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, sin introducir la acusación por un delito de lesiones al feto del artículo 157 del Código Penal , posibilidad que había apuntado por vía de cuestiones previas, considerando los hechos constitutivos de los siguientes delitos: A) de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1, en la modalidad de sustancias que causan grave daño y 369.4° del Código Penal .

B) de un DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147 y 148.3° del mismo texto legal .

C) de un DELITO DE ABANDONO DE MENORES, previsto y penado en el artículo 226 del mismo texto legal .

De tales hechos, consideró responsables, en concepto de autores, a los acusados Ezequiel y Manuela , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se les impusieran las siguientes penas: -Por el delito contra la salud pública, la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago conforme el art. 53 del Código Penal .

-Por el delito lesiones, TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48 del mismo cuerpo legal , procede imponer a los acusados la prohibición de aproximarse al menor, Leandro , a una distancia no inferior a 200 metros, así como a su domicilio, o cualquier lugar frecuentado por el mismo durante 4 años y 6 meses y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante 4 años y 6 meses.

Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1.3 ° y 46 del mismo cuerpo legal la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre el menor, Leandro , por tiempo de 5 años.

-Por el delito abandono de menores, SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el art.

226.2 del mismo cuerpo legal la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre el menor por tiempo de 5 años.

Por vía de responsabilidad civil, solicitó que los acusados abonaran, conjunta y solidariamente, al menor Leandro o en su caso, a su representante legal en la cantidad de 1440 euros por los días de hospitalización y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas que finalmente resulten previa obtención del pertinente informe médico forense, con abono del interés legal correspondiente.

Todo ello con imposición de las costas procesales.



TERCERO.- La defensa de Ezequiel , tras aportar documental como cuestión previa, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representado.



CUARTO.- Por su parte, la defensa de Manuela , tras aportar como cuestión previa justificante de haber ingresado en la cuenta de consignaciones de esta Sala la suma de 1400 €, para satisfacer la responsabilidad civil que, en su caso, pudiera imponerse, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinada, y, de forma subsidiaria para el caso de condena, solicitó se apreciara la circunstancia atenuante de reparación del daño ( artículo 21,5º del Código Penal ), y, como muy cualificada, la de drogadicción del artículo 21,4º del citado Texto, con las consecuencias penológicas prevenidas en el artículo 66 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES: Los acusados Ezequiel y Manuela , de cuyas circunstancias se ha dejado constancia, en el año 2017 mantenían una relación estable de pareja, conviviendo juntos, desde aproximadamente tres años atrás, en la vivienda sita en la CALLE000 de DIRECCION000 , nº NUM008 - NUM009 - NUM007 , de la localidad valenciana de DIRECCION001 . Fruto de dicha relación, nació, el día NUM010 de 2017, el niño Leandro .

Ezequiel había sido ya consumidor de cocaína, entre otras sustancias estupefacientes, con anterioridad al inicio de su relación con Manuela , retomando al consumo durante esta relación, e iniciando tal consumo también la propia Manuela .

En dicha dinámica, establecieron una pauta de consumo de porros de derivados del cannabis, unos cinco al día, y cocaína varias veces a la semana, en cantidad de unos 20/30 € entre los dos cada vez que consumían. El consumo mencionado no lo interrumpieron ni siquiera cuando Manuela estaba embarazada, aunque ésta disminuyó la cantidad al final del embarazo, a sabiendas, tanto ella como Ezequiel , de que era nocivo para el feto, motivo por el cual ocultaron tal hecho deliberadamente a la ginecóloga que la atendía.

Siguiendo en la misma línea, una vez hubo nacido Leandro continuaron ambos consumiendo hachís y cocaína en el domicilio familiar, pese a encontrarse el bebé bajo el mismo techo.

En horas no determinadas, pero comprendidas entre la media noche del día 23 de agosto de 2017 y las 8 de la mañana del día 24 de agosto de 2017, el pequeño Leandro ingirió una cantidad de cocaína que motivó que tuviera que ser llevado a urgencias por su madre, acompañada de su abuela, en horas de la tarde de ese mismo día, al HOSPITAL000 de la ciudad de Valencia. No consta cuál fue la vía de consumo ni tampoco en qué circunstancias se produjo, pero sí que era de la que sus padres tenían para su consumo, y que Leandro quedó expuesto a la misma. En cualquier caso, el contacto del menor con la sustancia no fue a partir de la lactancia materna, puesto que ésta hacía semanas que se había suspendido.

Al ingreso en dicho centro, Leandro presentaba una intoxicación aguda por cocaína, observándose en las pruebas practicadas importantes lesiones cerebrales isquémicas en diversos estadios de evolución, consistentes en hemorragia subaracnoidea y hemorragia subdural subaguda bilateral, infartos isquémicos con transformación hemorrágica a nivel temporal y frontal izquierdos, restricción de la difusión a nivel frontal en territorio de ambas arterias cerebrales anteriores compatibles con infartos isquémico agudo y aumento de distancia craneo cortical con líquido homogéneo e isoecoico al LCR compatible con hidrocefalia benigna externa -éste última no consta que fuera causada por el consumo de sustancias tóxicas-, moderada dilatación del tercer ventrículo y moderada dilatación de las astas de los ventrículos laterales, hidrocefalia leve precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico mediante el ingreso en la UCI de neonatos de dicho Hospital siendo necesario el control del mismo por el alto riesgo de parada cardiorespitaria, debido a la mencionada ingestión de cocaína, tratándose de un bebe de tan corta edad, prescribiéndole antibioterapia empírica con DIRECCION008 y DIRECCION009 , tratamiento de mantenimiento con fluidoterapia, debiendo monitorizar la actividad cerebral y siendo necesario llevar a cabo una resonancia magnética cerebral el día 29-8-17 y una ecografía cerebral el día 7-9-17 a fin de estudiar las lesiones cerebrales referidas, permaneciendo en el Hospital hasta el día 8 de septiembre de 2017 que fue dado de alta.

En la actualidad, recibe tratamiento farmacológico con DIRECCION011 desde el alta hospitalaria, sin presentar nuevas crisis hasta abril de 2018. En ese momento, inicia episodios de pérdida de tono cervical con caída de la cabeza hacia delante, sugestivos de crisis comiciales. Se modificó el tratamiento y se le va retirando progresivamente la medicación anti-epiléptica. Ha recibido terapia de rehabilitación, y en la actualidad atención temprana con evolución favorable, aunque presentando retraso en los hitos del desarrollo, y las secuelas no se podrán determinar de forma definitiva hasta pasados unos años a medida que avance su desarrollo, si bien las lesiones cerebrales que le han quedado son definitivas.

En esas fechas, Leandro padecía una infección por hongos en la cavidad oral, lo que le hacía precisar de la aplicación de crema en dicha área varias veces al día.

Por resolución de la Generalitat Valenciana de fecha 7 de septiembre de 2017 se acordó declarar al menor Leandro por el procedimiento de urgencia en situación legal de desamparo asumiendo la Generalitat Valenciana la tutela del mismo, estando en la actualidad en acogimiento con la abuela materna, Marí Jose .

Manuela ha consignado en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad de 1400 euros, para hacer frente a las responsabilidades civiles que, en su caso, se pudieran fijar.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras valorar en conjunto y en conciencia la prueba practicada, en los términos prevenidos en el artículo 741 de la L.E.Crim ., estima la Sala que se ha practicado prueba de cargo suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que a todo ciudadano reconoce el artículo 24 de la Constitución Española .

En consecuencia con lo anterior, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152,1-2º del Código Penal , en concurso ideal con un delito de abandono de menores del artículo 226 del Código Penal , del que son responsables, en concepto de autores, los acusados Ezequiel y Manuela . No se estima que los hechos declarados probados puedan ser calificados como delito contra la salud pública, con arreglo al artículo 368,1 y 369,4º del Código Penal , en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, puesto que, realmente, se desconocen las circunstancias exactas en las que los acusados pusieron al menor en una situación propicia para que el mismo se viera intoxicado con cocaína, si bien es cierto que tal situación se produjo, pero en modo alguno se ha acreditado el dolo de favorecer o facilitar el consumo del hijo de ambos, ya que, dada la cortísima edad del mismo, el acceder o no a tal consumo era algo que quedaba fuera del libre albedrío de Leandro .

Respecto al delito de abandono de familia, en la modalidad de abandono de menores, estima la Sala que el mismo encuadra la actuación de los acusados, desde el momento en que Ezequiel y Manuela incumplieron gravemente los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, exponiendo a su hijo al peligro de que sucediera lo que, finalmente, ocurrió.

Debemos dejar sentado, en cualquier caso, que, si la Sala ha optado por una calificación de las lesiones sufridas por Leandro como imprudentes, no es porque se descarte la posibilidad de que las mismas fueran dolosas, sino por falta de prueba al respecto.

Así, ya desde el momento de la gestación, comenzó la pareja a comportarse de forma irresponsable, consumiendo la madre pese a saber que ello era claramente nocivo para el feto, y sin que sea de recibo la manifestación del padre en el sentido de que 'ella era la que estaba embarazada', descargando toda responsabilidad en la coacusada. Como mínimo, debió tratar de disuadirla de consumir del modo más efectivo: dejando de consumir cocaína él mismo.

De otro lado, es claro que la cocaína estuvo tan cercana al bebé, que el mismo sufrió una intoxicación aguda que bien pudo haberle costado la vida, y que, en cualquier caso, le ha dejado secuelas que van a impedir que su vida pueda calificarse de normal. Baste recordar que el mismo presenta dos 'agujeros', por falta de sustancia, en el cerebro, uno en la región frontal y otro en el lado derecho, lo que, obviamente, le impedirá desarrollar las capacidades de las que potencialmente hubiera dispuesto al 100%. Y de tales hechos son responsables ambos progenitores, a la sazón hoy acusados, puesto que ambos consintieron en tal situación, con tal de satisfacer su placer de consumo de sustancia tóxica.

Desde este punto de vista, debemos recordar que el artículo 226 del Código Penal nos sitúa en lo que podríamos denominar un tipo en blanco; esto es, la conducta punible, ya sea por acción o por omisión, consiste en el incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil , tal y como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998 , no por alejada en el tiempo, menos aplicable al caso que nos ocupa.



SEGUNDO.- Con tal negligente -como mínimo- proceder, se llevó al menor, de tan solo treinta y dos días de vida, a una situación de riesgo objetivo, que le produjo tan tremendas consecuencias en su salud, con las cuales va a tener que cargar de por vida.

No es baladí el dato obrante en autos en el sentido de que cuando llegó la policía a visitar el domicilio con el fin de obtener cualquier dato relevante para la investigación, y comprobar in situ las condiciones en las que habitaba Leandro , se sorprendió al padre, Ezequiel , limpiando el domicilio, el cual se hallaba en estado de gran desorden. Así mismo, se comprobó cómo el cuarto en el que el mismo realizaba tatuajes, no estaba vedado a los niños, como el mismo ha mantenido, sino que había juguetes en su interior -recordemos que, en esas fechas, el Sr. Ezequiel tenía la custodia compartida de los hijos habidos en una relación anterior-.

Por tanto, teniendo en cuenta que ambos acusados han mantenido que siempre consumían en la habitación en la que Ezequiel tatuaba, no es cierto que el acceso a la misma estuviera excluído a los menores, lo que facilita de forma alarmante el acceso de los mismos a las sustancias tóxicas.

De igual modo, por medio de la pericial médica llevada a cabo tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario, se descartó totalmente la posibilidad de que la ingestión de cocaína se hubiera producido al aplicar la crema para el tratamiento por hongos en la boca del pequeño tras haber consumido la droga - posibilidad, así mismo, excluída por ambos acusados-. Pero es que, aún admitiendo, a los meros efectos dialécticos tal posibilidad, la imprudencia por parte de ambos progenitores es manifiesta. Recordemos que ambos tenían la guarda y custodia de Leandro y consentían en la asunción de riesgo que suponía compatibilizar la crianza de un bebé con el consumo de drogas estupefacientes.

Por tanto, existe una relación de causa a efecto entre el consumo de drogas por parte de Ezequiel y Manuela en su domicilio y teniendo un hijo recién nacido, con las irreversibles lesiones sufridas por el mismo.

Es por lo expuesto, por lo que se dictará sentencia condenatoria para ambos acusados, sin que exista incongruencia por decretar la condena de ambos por tipo diferente al que ha sido objeto de acusación, ya que se trata de tipos homogéneos y, además, más beneficiosos para los encartados.



TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren en Ezequiel circunstancias modificativas de la responsabilidad, apreciándose en Manuela la atenuante de reparación del daño, prevenida en el artículo 21,5º del Código Penal , puesto que, al menos, la misma ha consignado la suma de 1400 €, lo que supone la práctica totalidad de la indemnización solicitada por tiempo de hospitalización por el Ministerio Fiscal para el pequeño Leandro .

No se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, prevenida en el artículo 21,4º del Código Penal , interesada por la defensa de Manuela , puesto que, a la vista del informe médico-forense obrante al folio 140 de las actuaciones, no se aprecia que el consumo de cocaína alcanzara a una adicción que mermara sus capacidades cognoscitivas, lo que, a su vez, es coherente con el testimonio prestado por sus padres, que nunca llegaron a observar tal grado de adicción que implica la aplicación de dicha atenuante, y más como muy cualificada, sino que achacaban su deterioro físico a la súbita asunción de responsabilidades familiares a las que no estaba habituada.



CUARTO.- Respecto a la individualización de la pena, recordemos que se han calificado los hechos como un delito de lesiones imprudentes del artículo 152,1-2º del Código Penal , que establece una penalidad de uno a tres años de prisión, en concurso ideal con un delito de abandono de familia, en la modalidad de abandono de menores, previsto y penado en el artículo 226 del Código Penal , con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Dicho concurso ideal, nos impone, con arreglo al artículo 77,1 y 2 del Código Penal , la aplicación de la pena más grave en su mitad superior, siempre que no supere la suma de las correspondientes si se penaran los hechos separadamente, cosa que no sucede en el presente caso. Ello nos deja con una pena imponible que va de dos años y un día a tres años.

Teniendo en cuenta que a la acusada Manuela le es de aplicación una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, y ninguna a Ezequiel , se estima proporcionado y ajustado tanto a Derecho como a las particulares circunstancias del caso - artículo 66,1-1º del Código Penal -, la imposición de una pena dos años y un día de prisión a Manuela , y de dos años y dos meses de prisión a Ezequiel , penas que pueden considerarse benévolas, dada la gravedad de los hechos.

En cuanto a la pena de privación de la patria potestad solicitada por el Ministerio Público, dado que se han castigado los hechos con arreglo a la penalidad fijada para el delito de lesiones imprudentes, no estaría dentro de los parámetros legales su aplicación, por supuesto, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la autoridad competente al respecto.

Sin embargo, sí se estima de aplicación la pena de prohibición de acercamiento al menor Leandro por tiempo de dos años y medio, proporcionados a la aplicación de la pena principal en el grado mínimo que anteriormente se ha expuesto, en los términos interesados por el Ministerio Público ( artículos 48 y 57 del Código Penal ).



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. del C.P ., y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ello causan.

En la parcela de la responsabilidad civil, se estima ajustada a Derecho la suma solicitada como indemnización en favor de Leandro , por lo que se accederá a la misma.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 63 , 70 a 72 , 109 a 122 del C.P ., y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

1º/ Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Ezequiel y a Manuela del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, con declaración de costas de oficio en relación a dicho delito.

2º/ Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ezequiel y a Manuela ,como autores responsables de un delito lesiones imprudentes, en concurso ideal con un delito de abandono de familia, en la modalidad de abandono de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona de Ezequiel , y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN al primero, y DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN a la segunda , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

Igualmente, se les impone a ambos la prohibición de acercamiento al menor Leandro , a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, así como a su domicilio, o cualquier lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, durante DOS AÑOS Y MEDIO.

Así mismo, por vía de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al menor Leandro o en su caso, a su representante legal, en la cantidad de 1440 euros por los días de hospitalización y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas que finalmente resulten previa obtención del pertinente informe médico forense, con abono del interés legal correspondiente. Para el abono de dichas sumas, se aplicarán los 1400,00 € consignados por la representación de Manuela .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se aplicará el tiempo de privación de libertad ya pasado por cada uno de los acusados, si no lo tuvieren absorbido por otras causas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá presentarse por escrito, ante esta Sala, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.