Sentencia Penal Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 14/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/018261
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0018261
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
14/2019- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 216/2018
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90044/19
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao, a 11 de febrero de 2019
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 216/18 ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de
Bilbao por UN DELITO LEVE DE HURTO y UN DELITO DE ESTAFA EN CONCURSO CON UN DELITO
DE FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL contra Camila con DNI NUM000 , nacida en Barakaldo
(Bizkaia) el NUM001 de 1960, hija de Gregorio y de Maite , representada por la Procuradora Sra.
ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARÍA y defendida por la Letrada Sra. ETNA REY MARTÍNEZ, siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal,
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao se dictó sentencia con fecha de 8 de noviembre de 2018 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: " ÚNICO.- Que Camila , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre el 21 de mayo de 2012 y el 5 de octubre de 2017 desempeñó labores profesionales en el ámbito de la limpieza en la Notaría de la que es titular D. Candido sita en la calle Juan Bautista Uriarte nº 18, bajo de Galdakao.

En fecha no determinada pero en todo caso antes del 5 de octubre de 2017 Camila con propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y aprovechando el libre acceso que tenía a todas las dependencias de la Notaría en su condición de empleada de la limpieza en la misma sustrajo un cheque en blanco con número de serie NUM002 que se encontraba en un talonario sin estrenar dentro de un cajón del despacho del notario.

Posteriormente Camila personalmente u otra persona a su ruego rellenó el citado talón de modo que fuese al portador y por importe de 18.000 euros a cargo de una cuenta bancaria de la titularidad del Sr. Candido y estampando en el mismo una firma simulando ser la propia de Candido .

En fecha 16 de noviembre de 2017 Camila provista del citado talón acudió a la oficina de la entidad bancaria Kutxabank en la calle Henao nº 1 de Bilbao portando un gorro y unas gafas de sol. En el interior de la oficina Camila con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito presentó el talón para su cobro a una de las empleadas de la oficina, que, desconfiando de la autenticidad del mismo le denegó el cobro, momento en el que Camila huyó apresuradamente de la oficina llevándose con ella el talón.

El perjudicado Candido no reclama indemnización alguna por estos hechos.".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Camila como autora, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO LEVE DE HURTO del art. 234.2 del Código Penal a la pena de UN MES DE MULTA a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Camila como autora, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA en grado de tentativa de los arts. 248.1 , 249, 16 y 62 del Código Penal en concurso medial del art. 77 del Código Penal con UN DELITO DE FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL previsto en el art. 392.1 del Código Penal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Se condena a Camila al abono de las costas..'

SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Camila en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Camila solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representada alegando error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2018 se ha opuesto a su estimación interesando la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO .- En relación al motivo referente al error en la apreciación de la prueba conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia y la valoración de la prueba que es perfectamente trasladable al recurso de apelación y así la STS 342/17, de 12 de mayo en su FD.

1º viene a establecer que "La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril(RJ 2016, 1837 ); 328/2016(RJ 2016, 1832), también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero(RJ 2016, 747 ); 137/2016, de 24 de febrero(RJ 2016, 706 ); ó 78/2016, de 10 de febrero (RJ 2016, 520); por citar sólo resoluciones del años del curso).

No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo (RTC 2015, 55): sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ( RTC 2003, 229), FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre ( RTC 2008, 111), FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo(RTC 2009, 109), FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 70), FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre (RTC 1998, 220), FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio (RTC 2001, 124), FJ 13)...' ( SSTC 13/2014(RTC 2014 , 13)a 16/2014(RTC 2014, 16), todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero [sic](RTC 2014, 23), FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad." Asimismo la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 2/2018, de 28 de mayo dispone que "¿ ha de significarse que, si bien este tipo de recurso constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) .

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 29/12/93 y Sentencia del Tribunal Constitucional 1/3/93 ).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba."

TERCERO .- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en base esencialmente a considerar que hay una suposición sobre el apoderamiento del cheque que lleva a entender que la persona que aparece en el video tiene que ser necesariamente la que se apoderó del cheque.

El reconocimiento efectuado por la testigo trabajadora de la sucursal de Kutxabank es irregular porque se trata de un reconocimiento con una fotografía en un teléfono móvil sin que se haya practicado prueba alguna en instrucción para identificar a la acusada y, es mas, el único intento de identificación del sujeto que aparece en los videos extraídos de la cámara de seguridad del banco fue impulsado por la defensa del apelante y se interesó un estudio antropomórfico que fue descartado por el informe de la Ertzaintza y a mayor abundamiento el denunciante manifestó que según la directora era casi imposible identificar a esa mujer pues ocultaba su cara, por lo que esa identificación no ha sido posible sin ningún genero de dudas, por lo que la testigo Sra.

Belinda no ha ratificado esa identificación.

Tampoco se ha solicitado la prueba del visionado de imágenes para hacer efectiva la práctica de la prueba del video en que el Sr. Candido manifiesta identificar a la acusada.

Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos mediante la declaración del testigo Candido manifestando como hizo constar en la denuncia que le faltaba un talón que estaba en medio de un talonario que guardaba en un cajón del despacho como manifestó también en la ampliación de denuncia, la declaración de la testigo Belinda que manifestó que estando en la oficina de Kutxabank en Albia entró una señora con abrigo y gafas y un talón al portador de 18.000 euros - cuando el cheque sustraído estaba en blanco en medio de un talonario sin estrenar- comprobando como la firma estampada del Sr. Candido no coincidía con la que ellos tienen registrada y al resultarle sospechoso le pidió el DNI y la clienta se marchó; en cuanto a la autoría concreta de la acusada y pese a la negativa de su participación en los hechos por la acusada y aunque no existe prueba directa del apoderamiento del cheque resulta ser una de las pocas personas que pudo tener acceso al talonario del que faltaba el cheque y ha sido reconocida no solo por una fotografía por la empleada de la entidad bancaria que atendió a la mujer que presentó el cheque al cobro sino también por Candido en las imágenes grabadas por la entidad bancaria de la persona que presentó el cheque al cobro y aunque con estas imágenes según la Ertzaintza no se pueda realizar un estudio fisonómico por criterios de calidad ello no resta credibilidad a la identificación rotunda y sin dudas que Candido hace de la mujer que aparece en las imágenes.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito leve de hurto del articulo 234.2 del Código penal así como de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 y 390.1 del código penal en concurso medial con un delito de estafa del articulo 248.1 del código penal en grado de tentativa compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la juzgadora de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, por lo que la Sala comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha juzgadora en cuanto que llega a estimar que efectivamente la acusada tras sustraer del cajón del despacho de Candido el cheque en blanco, ella u otra persona a su petición lo rellenó para que fuera al portador, poniendo el importe de 18.000 euros y estampando una firma simulando la de Candido intentado cobrar el cheque sin lograrlo hacer efectivo marchándose de la sucursal con el cheque ante las comprobaciones que se estaban realizando por la empleada de la sucursal, de manera que no hay suposiciones de ningún tipo por parte de la juzgadora respecto al apoderamiento por cuanto lo esencial es que la acusada tenia acceso al despacho del Sr. Candido y podía sustraer el talón, a lo que debe añadirse su reconocimiento posterior en una fotografía del whatsap efectuado por Belinda previa exhibición efectuada por Candido y lo que es mas fundamental el reconocimiento efectuado por este ultimo de la acusada a través de los printers o fotogramas obtenidos del video de las cámaras de seguridad del banco y así lo ratifico el denunciante en el juicio oral previa la exhibición de tales fotogramas obrantes a los folios 51 y siguientes, por lo que no resultaba necesario la reproducción del video de la cámara de seguridad para ser sometido a contradicción, debiendo por consiguiente desestimarse la pretensión revocatoria de la apelante.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Camila contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en la Causa núm. 216/18 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 14/19 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que deberá prepararse ante este Audiencia mediante escrito firmado por Letrado y Procurador dentro de los 5 días siguientes a la ultima notificación a las partes de la resolución dictada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.