Sentencia Penal Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 45/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000044/2019
ILMO.SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, a tres de julio de 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 45/2019, por delito contra la salud pública, interpuesto por el acusado
Gregorio , en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador de
los Tribunales D. Alberto Javier Bozal Cortés y dirigido por el Letrado D. Ramón Javier Alfaro Navarro, contra la
sentencia dictada con fecha 9 de abril pasado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza,
en rollo 131/2019, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 131/2019, con fecha 9 de abrid de 2019, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que con ocasión de vigilancias llevadas a cabo por agentes de la Guardia Civil en torno a la vivienda en la que residía Gregorio , sita en la CALLE000 , NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 , interceptaron en las inmediaciones a varias personas que portaban sustancias estupefacientes, fundamentalmente marihuana y hachís, y procedieron a identificar a dos jóvenes que el día 5 de junio de 2018 se encontraban junto al portal de las escaleras comunes de acceso a dicha vivienda, procediendo seguidamente los agentes NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 a realizar una diligencia de entrada y registro en ella, sita en el piso NUM005 , con el consentimiento del acusado como titular de la misma, con ocasión de la cual hallaron en ella sustancias estupefacientes distribuidas en trece envoltorios o cajas que había en distintos lugares de sus dependencias, con variados pesos, interviniendo concretamente un total de 31,44 gramos de resina de cannabis, 17,13 gramos de cannabis y 0,05 gramos de anfetamina, ésta última dispuesta en dos 'rayas' sobre una baldosa que había en la librería del salón, interviniendo igualmente una báscula de precisión, ocho picadores de marihuana, dos libretas y un cuaderno con anotaciones de precios y cantidades referidas a operaciones de venta de sustancias de tal clase, bolsas para envolverlas, un teléfono móvil y 55 euros en efectivo, cantidad dineraria ésta que procedía de tales operaciones.

No consta acreditada la condición de consumidor del acusado en relación con la clase de sustancias que le fueron intervenidas.

La sustancia estupefaciente intervenida tenía un valor de 260,92 euros, de los cuales 1,29 euros correspondían a los 0,05 gramos de anfetamina." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO CONDENAMOS a Gregorio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos sesenta euros (260 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de los efectos, dinero y sustancias ocupadas, así como la destrucción de estas."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Gregorio presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo en los siguientes motivos: 'Vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución, causante de indefensión, todo ello al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, la misma resulta insuficiente para la condena impuesta, sin que exista -igualmente- un razonamiento lógico admisible para sustentar esa condena. ' Termina suplicando que 'se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso se proceda a dejar sin efecto la Sentencia impugnada decretando la libre absolución del Sr. Gregorio .' Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 45/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2009.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 260 euros con la responsabilidad penal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, y pago de costas.

El primer motivo del recurso denuncia, al amparo del art. 846 bis c), apartado e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ' vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución , causante de indefensión, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, la misma resulta insuficiente para la condena impuesta, sin que exista -igualmente- un razonamiento lógico admisible para sustentar esa condena'.

Tras este motivo del recurso no hay desarrollo alguno. Puede deducirse que los motivos segundo (nulidad de la entrada y registro en el domicilio del recurrente) y tercero (ausencia de prueba suficiente para la condena) constituirían la base de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por lo que en ese orden son examinados a continuación.



SEGUNDO.- Se afirma en el correlativo que hubo vicio del consentimiento al permitir el Sr. Gregorio la entrada y registro en su domicilio, por la presión psicológica de ser detenido y no tener otra opción que permitirlo. Lo sustenta en que el agente nº NUM002 le manifestó que la negativa a la entrada y registro conllevaría una demora hasta que se obtuviera la autorización judicial y, aunque tal manifestación pudiera tener carácter meramente informativo, podía resultar intimidante para quien no está acostumbrado a tal situación y se encontraba solo y sin asesoramiento de ningún tipo sobre posibles alternativas y consecuencias de sus decisiones. Porque no tenía ningún sentido de culpa como autor de delito, en cuyo caso podía haber impedido la entrada, lo que demostraría que el material e instrumentos hallados no eran de su propiedad. Y la presencia de terceros como testigos en la entrada y registro acreditando la certeza de lo recogido en el acto y la voluntariedad de la autorización, quienes no fueron llamados al juicio oral, restaría crédito a la actuación.

El primer fundamento jurídico de la sentencia resuelve esta cuestión, planteada en el informe final de la defensa y no en el trámite de cuestiones previas, aludiendo a que los cuatro agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la entrada y registro declararon en el plenario que el consentimiento prestado por el acusado fue totalmente libre y que en ningún momento manifestó negativa alguna, mostrándose colaborador.

Así resulta, efectivamente, de tales declaraciones, en las que todos ellos relataron la vigilancia a la que había estado sometido el piso del acusado, al que llamaban personas y contactaban con su propietario para comprar sustancias estupefacientes, lo que fue corroborado por dichas personas al ser interceptadas en las proximidades de la vivienda. Acreditaron los cuatro agentes que el acceso a la vivienda fue libre y voluntariamente consentido por su ocupante, y en particular el nº NUM002 manifestó (minuto 24.00 de la grabación) que lo que le informó fue que podía negarse a prestar su consentimiento y en tal caso pedirían la correspondiente autorización.

En el recurso no se afirma que el ocupante fuera intimidado ni condicionado sino que tales manifestaciones 'pueden resultar intimidantes para una persona que nunca se ha visto relacionado con la justicia, que se encuentra solo y sin ningún tipo de asesoramiento...'. Pues bien, de lo actuado, y en particular de la declaración del agente NUM002 , resulta que no hubo intimidación alguna, ni subjetivamente podía entenderlo así en aquel momento el acusado que, por el contrario, facilitó la entrada a los agentes y se mostró colaborador durante el registro, lo que resulta contradictorio con cualquier sentimiento de intimidación. Y la presencia de testigos acreditando la voluntariedad de la decisión del ocupante corrobora tal extremo y es garantía para él, sin necesidad de que tuvieran que ratificarlo en el acto del juicio dado que nada manifestó en aquel momento en sentido contrario.

En consecuencia, no se estima el motivo.



TERCERO.- En el motivo tercero considera el recurrente que no existe prueba directa del tráfico de drogas pues la condena se basa en las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil en relación con el resultado de la vigilancia a la que fue sometido el piso ocupado por el acusado, a consecuencia de la cual alguno de los menores interceptados había manifestado que iba a ver al del NUM005 porque se había enterado de que allí vendían droga. Se trataría -afirma- de un testigo de referencia pero ni los agentes fueron testigos directos de tráfico ni las personas interceptadas declararon en el juicio oral, por lo que sus declaraciones ante la Guardia Civil son insuficientes e inhabilitan lo declarado por los agentes.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, ' lo que implica que ha de existir una mínima actividadprobatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y las en ella citadas-.

A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2016 establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que dicha invocación permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

En el presente caso la sentencia recurrida describe en los hechos probados que en la diligencia de entrada y registro de la vivienda del acusado hallaron 'sustancias estupefacientes distribuidas en trece envoltorios o cajas que había en distintos lugares de sus dependencias, con variados pesos, interviniendo concretamente un total de 31,44 gramos de resina de cannabis, 17,13 gramos de cannabis y 0,05 gramos de anfetamina, esta última dispuesta en dos 'rayas' sobre una baldosa que había en al librería del salón, interviniendo igualmente una báscula de precisión, ocho picadores de marihuana, dos libretas y un cuaderno con anotaciones de precios y cantidades referidas a operaciones de venta de sustancias de tal clase, bolsas para envolverlas, un teléfono móvil y 55 euros en efectivo, cantidad ésta que procedía de tales operaciones'.

Así pues, aparte de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil sobre el resultado de las vigilancias de la vivienda del acusado, con motivo de las cuales fueron interceptadas varias personas que portaban sustancias obtenidas del acusado, lo más relevante es que en el registro de dicha vivienda fueron encontradas las sustancias (31,44 gramos de resina de cannabis y 17,13 gramos de cannabis), útiles antes descritos (báscula, ocho picadores y bolsas) y anotaciones en dos libretas y un cuaderno, que constituyen en la sentencia recurrida (fundamento segundo) los elementos que denotan el propósito claro de difusión de las sustancias intervenidas. La sentencia no da credibilidad a la afirmación del acusado de que todo ello pertenecía a un tercero, al que no identificó ni ofreció dato alguno para su localización.

Concluye la sentencia que la anterior base probatoria (testimonios de los agentes de la Guardia Civil, y hallazgo en el domicilio del acusado de las sustancias y de los útiles para su distribución a terceros) conduce a la conclusión de que la droga estaba destinada, en su mayor parte, al favorecimiento del consumo por terceros mediante su venta, lo que constituye la conducta descrita en el artículo 368 del Código Penal de tráfico de drogas en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud.

Ante la ausencia de una prueba directa de cargo, admite la jurisprudencia la prueba de indicios. Así, dice la STS nº 594/2017, de 24 de julio: 'Como hemos dichos en nuestra STS 282/2011, de 5 de abril , con respecto al alcance y requisitos de la prueba indiciaria, tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre ; 24/1997, de 11 de febrero ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 44/2000, de 14 de febrero ; 124/2001, de 4 de junio ; 17/2002, de 28 de enero ). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

Igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/1996, de 13 de julio , 628/1996, de 27 de septiembre , 819/1996, de 31 de octubre , 901/1996, de 19 de noviembre , 12/1997, de 17 de enero y 41/1997, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas posteriores) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.' La sentencia valora la prueba practicada, legalmente obtenida y practicada con observancia de los requisitos procesales y constitucionales, referida a los elementos esenciales del tipo y debidamente razonada, sin perjuicio de la discrepancia manifestada por la representación del acusado en su posterior alegación. Ello significa que existe prueba de cargo, bien sea directa o indiciaria, que permite afirmar que no ha sido vulnerada la presunción de inocencia por falta de prueba pues la sentencia infiere de todo lo anterior lo que la jurisprudencia antes citada exige como requisito para enervar la presunción de inocencia: ' la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Conclusión racionalmente obtenida de ese conjunto probatorio, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, por lo que se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- En el correlativo motivo del recurso se sostiene que, de la misma forma que la sentencia aprecia que la anfetamina era de escaso peso y estaba dispuesta para su consumo, lo mismo se puede decir de la resina de cannabis y del cannabis aprehendidos en cantidades compatibles para el autoconsumo con arreglo a los criterios marcados por el Tribunal Supremo.

La sentencia llega a la conclusión, por la intervención en la vivienda de los 31,44 gramos de resina de cannabis y los 17,13 gramos de cannabis, los útiles de báscula, ocho picadores y bolsas, y anotaciones en dos libretas y un cuaderno, de que estas sustancias se encontraban dispuestas para su distribución por lo que su posesión integraría el delito del artículo 368 CP pero en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, frente a la anfetamina de escaso peso (0.05 gramos) y su disposición en dos 'rayas' sobre una baldosa. Pero, como hemos expuesto, la disposición para el tráfico del cannabis y de la resina de cannabis se deducía de los útiles encontrados para su distribución y de las anotaciones de cantidades y precios. Es decir, lo relevante para no apreciar el destino al autoconsumo del cannabis y la resina era lo relativo a los útiles de distribución, no la importancia de las cantidades halladas.

En consecuencia, es razonada, lógica y no arbitraria la conclusión sobre el destino al tráfico, y no al autoconsumo, del cannabis y de la resina, que es la razón de la condena por el artículo 368 del Código Penal, correctamente aplicado. Por ello, debe ser desestimado también este motivo del recurso.

Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma íntegramente la sentencia recurrida.



QUINTO.- En cuanto a costas, no aprecia la Sala temeridad en la interposición del recurso por lo que se declaran de oficio ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Por lo expuesto,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gregorio contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección Primera de fecha 9 de abril de 2019 dictada en autos de Procedimiento Abreviado Nº 131/19; sentencia que confirmamos.

Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.