Sentencia Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 47/2020 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0055013
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 47/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 472/2017
Apelante: D./Dña. Cristobal y MULTIPLES SERVICIOS SIGLO XXI
Procurador D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
Letrado D./Dña. ROBERTO RODRIGUEZ CASAS
Apelado: D./Dña. Edemiro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. LUCIA CARAZO GALLO
Letrado D./Dña. SOLEDAD PILAR SANCHEZ-CID GARCIA-TENORIO
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
Apelación (RAA) nº 47/20
Juzgado de lo Penal Número 8 de Madrid
Procedimiento Abreviado nº 472/17
SENTENCIA Nº 44 /20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. MARIA LUISA ÁLVAREZ-CASTELLANOS VILLANUEVA

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veinte
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, el procedimiento abreviado nº 472/17 procedente del Juzgado de lo Penal Número 8 de Madrid
y seguido por un delito de apropiación indebida, siendo parte en esta alzada, como apelante, la acusación
particular ejercida por la mercantil 'Múltiples Servicios Siglo XXI, S.L.', y, como apelado, Edemiro , con
impugnación del Ministerio Fiscal, actuando como ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 28 de marzo de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que Edemiro , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1960, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, era apoderado de la Mercantil 'Múltiples Servicios siglo XXI', que le facultaba para llevar la gestión de la discoteca 'Siglo XXI sita en la calle Martín de los Eros de Madrid, a fin de contratar eventos, pagar a proveedores y empleados de la discoteca teniendo la citada mercantil cuenta en la entidad bancaria BBVA nº NUM002 , realizando dos reintegros por importe de 2500 y 1100 euros el día 16 de febrero de 2016.

No se ha acreditado si dichas cuantías se las apropio o eran parte de lo que debía abonarse a proveedores y empleados o de su gestión como administrador.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' SE ABSUELVA A Edemiro DEL DELITO DE APROOPIACION INDEBIDA por el que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas del juicio. '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la acusación particular, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 15 de enero de 2020 se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 47/20, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez convocadas las partes a una vista según se interesó y tras ser sometida la cuestión a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la dificultad de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra sentencia absolutoria en primera instancia respecto de la que el representante de la acusación particular pretende ahora su revocación y la condena del acusado por entender, según reitera en el acto de la vista, que la Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba respecto de los propios hechos declarados probados y con infracción de los preceptos penales aplicables, pues consta acreditado que Edemiro , en su calidad de apoderado de la sociedad, dispuso de dinero en efectivo directamente de la caja de la discoteca en cantidad no cuantificada, habiendo retirado de la cuenta abierta en una sucursal de la entidad BBVA con fecha 16 de febrero de 2016 la cantidad total de 3.600 euros, en dos reintegros de 2500 y 1100 euros respectivamente, incorporándolos a su propio patrimonio, todo ello sin ofrecer en el curso del juicio oral ninguna explicación sobre su fin o destino y tras haber renunciado a su puesto días antes.

El Ministerio Fiscal y la defensa del encausado se oponen, en cambio, al recurso dado que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a la Juez de instancia y las evacuadas no permiten considerar enervado su derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Y centrada así la cuestión, su recurso debe ser desestimado y la sentencia corroborada en su integridad, pues necesariamente hay que recordar que el Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de Septiembre de 2002, STC 197/2002, STC 198/2002, 200/2002, todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003, de 16 de junio) ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia a una persona absuelta en la primera sin oír directamente al acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido, ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias y cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del mismo y el resto de la prueba testifical.

No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En todo caso, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

A ello cabe añadir que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no sólo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2 de diciembre de 2003 ). Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.



TERCERO.- Y en el presente supuesto, la Juez a quo analiza en la sentencia impugnada, de forma coherente y sin incongruencia alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, llamando expresamente la atención sobre el hecho de que pese a que constan documentalmente acreditadas las retiradas de efectivo por el importe y en la fecha que se indica, también se acredita que disponía en ese momento de facultades ante la entidad bancaria para efectuar dichos reintegros, así como de poderes amplísimos de los administradores de la mercantil 'Múltiples Servicios Siglo XXI, S.L.' para poder disponer de los bienes de la empresa, encargándose del pago a proveedores, a los empleados del local u a otros servicios, incluso de la posibilidad de disponer en efectivo de su propio sueldo que, por importe de 2000 euros, habían convenido, procediendo todos los martes (la discoteca abría durante los fines de semana) a cuadrar las cuentas con los dueños del negocio y quienes habían adquirido esta sociedad unos meses antes precisamente del propio apoderado que en aquel momento era su titular.

El encausado niega que hubiera incorporado a su patrimonio ningún dinero, si bien no puede precisar a qué concretos fines ni a qué destinó el efectivo reintegrado de la entidad, alegando que el tiempo transcurrido le impide concretar los gastos. Y aunque dicha falta de explicación se interpreta por la mercantil apelante como un deseo de ocultación del dinero indebidamente obtenido, la juzgadora lo estima insuficiente para decidir su condena, toda vez que tampoco ambos administradores son capaces de explicar a qué personal o a qué proveedores en concreto se dejó de pagar, ni han rendido cuentas de los ingresos y gastos de la sociedad cuyo informe se les recabó (proveído a los folios 21 y 22), existiendo al día de la marcha del acusado, frente a lo declarado por alguno de los administradores, efectivo en cuenta suficiente aunque por una cantidad no muy alta, si bien examinados los movimientos bancarios en el escaso periodo en que la empresa estuvo en activo (folios 53 a 64), no varía mucho de lo habitual durante todo ese tiempo y sin que en todo caso sobre meras hipótesis o sospechas no se pueda fundamentar en sede penal el fallo condenatorio que se pretende.

No se olvide que entre los elementos que integran el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal por el que se interesa sea condenado, y que reproduce la sociedad recurrente de nuevo en parte durante la vista, figura el ánimo de lucro y la voluntad de dar al dinero un fin distinto al permitido, no constando en este caso fehacientemente acreditado que así hubiera ocurrido. No basta, pues, la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia ( SSTS 8-7-98 y 11-7-2005), circunstancia que aquí no se puede estimar acreditada.

Precisar que el tipo penal en el delito de estafa, pero también en el que estamos examinando, protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, es el denominado 'principio de autotutela', pero no en el caso en que se haya relajado precisamente en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS de 29 de octubre de 1998 y 12 de diciembre de 2014).

Y es evidente que en la sociedad no existía un adecuado control de los ingresos y gastos por haber dotado los administradores al apoderado de amplios poderes de gestión y disposición, no quedando constancia qué concreto dinero se ingresó en el fin de semana anterior al reintegro del dinero ni qué pagos concretos quedaron pendientes de satisfacer como consecuencia de la conducta presuntamente defraudatoria del acusado. Obsérvese que el día 13 de enero de 2016 consta otro retirada de dinero por importe de 1200 euros (al folio 56) y, sin embargo, por tal motivo no consta ninguna reclamación de los administradores, lo que pone de manifiesto la falta de control que existía sobre las cuentas.

En definitiva, y pretendiendo la entidad recurrente sustituir la particular valoración de la Juez de instancia por la suya propia, sin duda mucho más interesada, debe decirse que tratándose de valoración de prueba de naturaleza personal en cuanto que analiza los testimonios vertidos por el encausado y los testigos comparecidos como administradores de la mercantil perjudicada, sólo podemos decir que la valoración de la prueba realizada producto de la inmediación no es posible sustituirla por el simple visionado de la grabación del juicio oral contenida en el dvd, pues dicha inmediación supone que el órgano judicial ha examinado directa y personalmente las pruebas practicadas, posibilidad de la que carece el de apelación.

En efecto, y si bien la existencia de la grabación ha permitido al Tribunal conocer la integridad de lo declarado por los comparecientes, lo que sin duda supone una diferencia importante, respecto del tradicional sistema del Acta del juicio extendida por el Letrado de la Administración de Justicia, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por la Juez a quo, pues permite al tribunal de apelación percibir de forma directa lo que dijeron, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron; no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por esta Sala de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados y, lo que es más importante, al carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002 que señala como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim, máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o de la víctima y del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar. En la misma línea, la STC de 22 de julio de 2002, citando las anteriores 31/1981, de 28 de julio y 161/1990, de 19 de octubre recuerda que '...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'.

En este sentido, la Sentencia de la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de marzo de 2016 (procedimiento nº 61112/12 'Gómez Olmeda contra España') estimó que en estos casos, para poder revocar la sentencia, resulta necesaria la celebración de vista y la audiencia del acusado con el fin de examinar y evaluar de nuevo los hechos probados en primera instancia si se desea imponer una condena respecto de un asunto en el que previamente existió una absolución, siempre que la cuestión debatida no fuere esencialmente jurídica, estimando que, caso de no hacerlo, se habría vulnerado el artículo 6.1 del Convenio (derecho a un juicio equitativo). La doctrina que fija el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta, por tanto, muy clara: no puede haber condena penal en segunda instancia basada en una nueva interpretación de las pruebas y fijando nuevos hechos sin que haya audiencia en que sea oído el acusado y aunque dicha audiencia no haya sido solicitada por ninguna de las partes, ya que supone una vulneración del artículo 6 del Convenio.

En la propia Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aludida se hace referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencia 120/2009, de 18 de mayo). Y es cierto que la jurisprudencia constitucional es en este aspecto menos estricta, ya que establece que 'desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( STC 272/2005, de 24 de octubre )'.

En cierta medida la legislación española ha sido ya modificada para adaptarla a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues si bien el antiguo artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía en cierta forma declarar probados los hechos en segunda instancia revocando un previo pronunciamiento absolutorio y condenando en esta segunda instancia, dicho precepto y concordantes ha sido modificado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, impidiendo ahora tal posibilidad, pues afirma literalmente, en su párrafo segundo, que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', obligando en esos casos a anular la sentencia y remitirla al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Así las cosas, y aunque en este caso, a solicitud de la acusación particular, se ha convocado a las partes a vista previa para la resolución del recurso, no se ha interesado expresamente que se declare la nulidad de la sentencia y, sobre todo, no se han evacuado pruebas ni conferido audiencia al encauado, lo que, por otra parte, deviene imposible en esta alzada fuera de los supuestos legalmente previstos en el artículo 790-3 de la reformada Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que su recurso debe ser íntegramente desestimado.



CUARTO.- No se aprecian, en cualquier caso, motivos suficientes para la imposición de costas de esta alzada a pesar de la íntegra desestimación del recurso, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la mercantil 'Múltiples Servicios Siglo XXI, S.L.', contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 8 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 472/17, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.