Sentencia Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1428/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0001442

Procedimiento Abreviado 1428/2020

Delito:Robo con violencia o intimidación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 45/2020

SENTENCIA Nº 44/2020

Ilmos Magistrados

Don Arturo Beltrán Núñez

Don Jesús María Hernández Moreno

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado número 1428/2020 seguido por delitos de robo con intimidación, detención ilegal y contra la seguridad vial, contra el acusado Valeriano, con DNI número NUM000, natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1973, hijo de Samuel y de Eva María, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 6 de enero de 2020, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Isabel Afonso Rodríguez y asistido por el Letrado don Antonio Segura Hernández; ha sido parte la entidadMUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJAcomo acusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García y asistida por el Letrado don Andrés Botella Martínez; así como el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas número 45/2020 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid.

Segundo.-En sus conclusiones definitivas y tras modificar parcialmente las provisionales presentadas ante el Juzgado de Instrucción, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal; B) un delito de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso del artículo 242.3 en relación con el 242.1 y 237 del Código Penal; y C) un delito contra la seguridad vial del artículo 384.2 del Código Penal, reputando autor de todos ellos al acusado Valeriano, con la concurrencia, respecto del delito de robo con intimidación, de las agravantes de reincidencia ( artículo 22.8 CP) y disfraz ( artículo 22.2 CP) y respecto de todos los delitos de la atenuante analógica de drogadicción como consecuencia de su acreditada adicción a la cocaína, opiáceos y benzodiacepinas, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito A) cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito B) cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito C) seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de costas, comiso del cuchillo intervenido; y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la compañía Mutua Madrileña Automovilista en la cantidad de 5.859, 13 euros por los daños del vehículo con matrícula ....-XSK. La acusación particular, en igual trámite, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, interesando la condena en costas al acusado con expresa inclusión de las causadas por la acusación particular.

La defensa, por su parte, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Y, de forma subsidiaria y para el caso de condena, interesó la apreciación del concurso medial de delitos entre el robo y la detención ilegal, y de la atenuante de drogadicción, con la consiguiente rebaja penológica.

Tercero.-Señalada la vista oral para el día 15 de septiembre de 2020, se celebró con asistencia de todas las partes, quedando los autos vistos para sentencia.

Se declara probado que sobre las 01:30 horas del día 5 de enero de 2020, el acusado Valeriano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha de 22 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Alcalá de Henares por un delito de robo con violencia a una pena de 21 meses de prisión que quedó extinguida el 27 de noviembre de 2019, actuando con ánimo de obtener un beneficio ilícito, abordó a Juan Ignacio cuando se disponía a salir del garaje comunitario de su domicilio sito en la CALLE000 de Madrid tras haber estacionado su vehículo Nissan Micra con matrícula ....-XSK, y, ocultando su rostro con una capucha y una braga que dejaba al descubierto únicamente la zona de los ojos, y esgrimiendo un cuchillo de cocina con hoja de longitud de 17 centímetros, le exigió que le diera el dinero que llevara, haciéndole entrega Juan Ignacio de la cantidad de 20 euros.

El acusado le recriminó la escasa cuantía del dinero y, sin dejar de exhibir el cuchillo, le obligó a hacerle entrega de sus tarjetas bancarias con sus correspondientes números PIN, y a introducirse en el maletero de su vehículo con el fin de dirigirse a las correspondientes entidades bancarias para retirar efectivo de los cajeros. Juan Ignacio le entregó tres tarjetas de la entidad BANKIA y de otras dos tarjetas de la entidad INGDIRECT, y una vez se introdujo en el maletero, el acusado se puso a los mandos del vehículo, careciendo de permiso o licencia administrativa que le autorizara a ello, y se dirigió a la sucursal bancaria de la entidad Banco Sabadell sita en la calle Camino de Hormigueras en la que, a las 02:02:29 horas, retiró la cantidad de 600 euros con la tarjeta de débito de la entidad BANKIA n° NUM002 expedida a nombre de Juan Ignacio.

Sobre las 02:10 horas, cuando el acusado circulaba por el Camino del Pozo del Tío Raimundo en dirección a otra sucursal con el fin obtener más dinero, y tras advertir que era seguido por una dotación de la Policía Nacional, aceleró de forma brusca, iniciándose una persecución durante la cual, haciendo caso omiso a los indicativos luminosos y acústicos para que se detuviera, realizó diversas maniobras evasivas circulando en dirección prohibida llegando incluso a dirigir el vehículo contra el policial correspondiente a la dotación Z134, logrando su conductor evitar la colisión tras realizar una maniobra evasiva. El acusado prosiguió la marcha hasta que finalmente perdió el control del vehículo y colisionó contra un árbol. Emprendió entonces la huida a pie, hasta que finalmente fue detenido por funcionarios policiales en la calle Bolaños.

Poco antes de producirse la detención, el acusado trató de deshacerse de una mochila marca Puma que arrojó sobre el tejado de una casa baja, si bien fue recuperada por los agentes que encontraron en su interior la cartera propiedad de Juan Ignacio, así como una carpeta con la inscripción Nissan que contenía la documentación del vehículo con matrícula ....-XSK. Además, en el cacheo de seguridad que le fue realizado en el lugar, se intervino al acusado, en el bolsillo de un pantalón vaquero que llevaba debajo de otro pantalón de chándal, la cantidad previamente sustraída y que ascendía a 620 euros distribuidos en billetes de 50 y 20 euros.

La Policía procedió a liberar a Juan Ignacio tras abrir la puerta del maletero de su vehículo, y localizó el cuchillo en el suelo, junto a la puerta del conductor, así como las diferentes tarjetas bancarias sobre el asiento del copiloto.

El perjudicado no reclama indemnización alguna por los hechos, al haber recuperado el dinero y haber sido indemnizado por la compañía Mutua Madrileña Automovilista por los daños ocasionados en su vehículo y que ascienden a 5.859,13 euros.

Valeriano, que sufre dependencia a cocaína y opioides lo que limita levemente sus facultades intelectivas y volitivas, se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 5 de enero de 2020.

Fundamentos

Primero.-Con carácter previo al análisis fáctico y jurídico de las diversas figuras delictivas que son objeto de acusación, hemos de afirmar que el punto de partida para su prueba procede, fundamentalmente, de la declaración de la víctima, Juan Ignacio.

Su testimonio, en lo que a la realidad de los hechos se refiere, no ha sido objeto de discusión por la defensa que se ha limitado a cuestionar, básicamente, su autoría.

El testigo ha narrado con detalle los diversos acontecimientos que ocurrieron la noche de autos, desde que fue amedrentado por un varón con un cuchillo tras estacionar su vehículo en el parking comunitario de su domicilio, hasta que fue liberado del interior del maletero de su turismo en el que había sido obligado a introducirse, y ello sin incurrir en contradicciones que mermasen su fiabilidad. Explicó que, al salir del garaje a pie por la rampa de acceso de los vehículos, un individuo enmascarado vistiendo un gorro y una braga que le cubría prácticamente todo el rostro, y que blandía un cuchillo grande, le solicitó el dinero que llevara, él le dio 20 euros y esta persona le dijo que no era suficiente y le pidió las tarjetas bancarias y sus correspondientes números secretos, a lo que él accedió. El varón le dijo que se introdujera en el maletero de su vehículo, se puso a los mandos y abandonaron el lugar. Durante el trayecto, que duró varios minutos, el vehículo se detuvo, el individuo bajó y regresó, le dijo que había sacado 600 euros y que era poco y debían continuar. Poco después escuchó una sirena y se inició una persecución a toda velocidad, giraron en una rotonda, hubo derrapes y un golpe súbito que hizo que el coche se detuviera. Se abrió la puerta y hubo un silencio total. Comenzó entonces a golpear el maletero y le abrió la puerta un policía, y de esta forma pudo salir. Les explicó a los agentes lo que le había ocurrido y pasados unos minutos otros agentes llegaron al lugar con una persona detenida. Comprobó a través del móvil el movimiento en una de sus cuentas por importe de 600 euros y recuperó los 620 euros sustraídos en total, mientras que los daños del vehículo fueron reparados por su compañía aseguradora, Mutua Madrileña Automovilista, por lo que no tiene nada que reclamar.

El objeto del debate se ha centrado, como decimos, en la autoría de los hechos descritos, que el acusado Valeriano ha negado desde el mismo momento de su detención.

Juan Ignacio no acertó a ver el rostro de su asaltante, a quien en su primera declaración en sede policial describió como una 'persona desconocida la cual vestía pantalón de chándal negro y cazadora marrón, el cual llevaba tapado el rostro con una capucha y una braga, dejando a la vista únicamente sus ojos'.

En sede judicial (folio 94) vino a señalar que la persona que le obligó a introducirse en el maletero 'tenía capucha gris, braga negra, chaqueta de tres cuartos marrón clara (digamos camel) y pantalón negro de chándal, no recordando cómo eran sus zapatillas, pero deportivas'.

Valeriano fue detenido, conforme consta en el atestado, a la altura del número 61 de la calle Bolaños de Madrid. En el dispositivo policial participaron hasta un total de ocho agentes y siete de ellos declararon en el juicio como testigos. Sus testimonios han sido clave en la determinación de la autoría del acusado, constituyendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

La intervención policial se inició por los integrantes del indicativo Z134, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional números NUM003 y NUM004. El primero conducía el vehículo policial y declaró que, mientras patrullaban, observaron un coche que tenía una conducción errática, aceleraba y frenaba, y vio a su conductor que hablaba hacia atrás pero no había nadie más en el coche. Esta persona llevaba una braga alta, pero al hablar se le bajó y de estar forma pudo verle la cara con claridad. Iniciaron una persecución, ya que al percatarse de su presencia el vehículo se dio a la fuga a gran velocidad, llegando incluso a dar la vuelta en una rotonda y dirigirse hacia ellos, si bien logró esquivarle. Comunicaron el hecho por la emisora y otro indicativo llegó antes a su altura, hasta que el vehículo se detuvo. Sus compañeros llegaron instantes después con una persona detenida que era, sin ninguna duda, el conductor. En el suelo, junto al vehículo, había un cuchillo y varias tarjetas en el asiento del copiloto. La víctima se encontraba muy nerviosa, en shock, y les contó lo sucedido, y pudo apreciar que el detenido vestía dos pantalones y dos sudaderas. El testimonio de su compañero, el funcionario número NUM004, fue esencialmente coincidente. Declaró que cuando patrullaban, vieron un vehículo que realizaba maniobras irregulares y se colocaron a su altura. El conductor parecía que estaba hablando, él pensó que por teléfono, pero iba solo. Hizo caso omiso a las señales acústicas y luminosas y cuando parecía que iba a detenerse, aceleró bruscamente y se dio a la fuga, dio la vuelta en una rotonda y fue hacia ellos, le sortearon y continuaron la persecución. Comunicaron el hecho por emisora y perdieron de vista el vehículo. Pudo ver la cara de su conductor y era, sin ninguna duda, la misma persona que resultó detenida por sus compañeros. Vestía un chándal negro y debajo un pantalón vaquero, y en la parte de arriba dos sudaderas.

A la persecución se unieron tres indicativos más, compuesto cada uno por dos funcionarios policiales. Cinco de ellos iniciaron la carrera a pie tras el conductor del vehículo, en concreto los agentes con números de identificación profesional NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009. Los cuatro primeros comparecieron al acto del juicio y relataron en su condición de testigos, sus respectivas intervenciones. Fue el NUM008 quien materialmente interceptó al acusado en su huida a pie, cortándole el paso a la altura del número 61 de la calle Bolaños. Declaró este funcionario que pudo ver cómo la persona que huía arrojaba una mochila hacia un tejado de una casa baja, siendo esta persona la misma que fue detenida. La mochila fue recuperada y revisada, y contenía documentación de un vehículo que resultó ser el siniestrado, y una prenda de abrigo. El detenido vestía un chándal negro y debajo un vaquero, varias sudaderas y el chaquetón.

Los tres funcionarios restantes fueron muy claros: la persona a la que persiguieron tras salir del vehículo coincide con la persona detenida. El número NUM005 señaló que vio salir al conductor e iniciaron la persecución a pie y sin perderle de vista, fue interceptado. Durante la huida, arrojó una mochila sobre el tejado de unas casas bajas que luego resultó contener la documentación de la víctima y del vehículo. El detenido vestía un chándal y debajo un vaquero y arriba una sudadera oscura. Y no fue él quien le cacheó, pero sabe que le encontraron dinero en un bolsillo, en concreto 620 euros. Fue su compañero, el número NUM007, quien realizó ese primer cacheo de seguridad al detenido y quien encontró el dinero en un bolsillo de la prenda interior, pues según señaló el testigo, llevaba varios pantalones. Aseguró además que la persona del conductor que inició la carrera es sin duda, la persona que fue detenida. Durante la huida, le pareció que arrojaba algo sobre un tejado que luego fue recuperado por otro agente, y que resultó ser una mochila con documentación de la víctima, del vehículo y una chaqueta. Finalmente, el funcionario número NUM006 declaró en el mismo sentido que desde que la persona descendió del vehículo hasta que fue detenida, no le perdió de vista, si bien tenía delante a dos compañeros y quizá por eso no se percató del movimiento que hizo para arrojar la mochila hacia un tejado. Sí vio que el detenido llevaba dos pantalones, un chándal y debajo un vaquero, y un compañero le dijo que en el pantalón interior escondía el dinero. Con posterioridad comprobaron que, junto al vehículo, en la puerta del conductor, había un cuchillo, y varias tarjetas en el asiento del copiloto.

Fue el funcionario número NUM010 el único que no participó en la persecución, sino que permaneció junto al vehículo y fue en ese momento cuando, según su testimonio, escuchó golpes que provenían del maletero y liberó a la víctima. Declaró que el hombre se encontraba muy nervioso y le relató lo sucedido. Minutos después llegaron al lugar sus compañeros con una persona detenida. Junto a la puerta del conductor localizaron un cuchillo que se correspondía con las características del empleado por el autor de los hechos según el testimonio de la víctima, y varias tarjetas bancarias en el asiento del copiloto, todas ellas a su nombre. Añadió este testigo que no se fijó mucho en el detenido, pues estaba más atento a la víctima, por lo que no podría afirmar si era la misma persona que salió huyendo del interior del vehículo.

La prueba testifical conduce inequívocamente a la autoría del acusado en los hechos que se enjuician. Tanto porque los funcionarios identificaron al detenido como la persona que conducía el vehículo antes de la persecución, como porque la detención se produjo sin solución de continuidad desde que el conductor inició la huida a pie, de manera que no hay margen posible para la duda. Es irrelevante que alguien pudiera haber realizado alguna indicación sobre el lugar de huida del conductor, como dijo la víctima que pudo escuchar desde el interior del maletero, pues tal indicación se habría realizado, en su caso, al único funcionario que se acercó al vehículo. Sus compañeros habían salido ya tras esa persona, a la que, como todos aseguraron, no perdieron de vista en ningún momento.

Por la defensa se vino a cuestionar la fiabilidad de los testigos, tras poner de manifiesto una serie de circunstancias que evidencian lo que a su juicio constituirían importantes contradicciones incompatibles con una prueba de cargo sólida. Sin embargo, considera la Sala que tales contradicciones son en realidad irrelevantes o simplemente inexistentes.

La víctima declaró que tras regresar el varón de realizar la extracción de dinero en el cajero, se dirigió a él y mantuvieron una breve conversación e, iniciada de nuevo la marcha, escuchó casi de forma inmediata la sirena de un vehículo policial. Por tanto, sí posible, en contra de lo que sostiene la defensa, que los policías observaran al conductor del vehículo hablando justo antes de iniciarse la persecución.

De otro lado, y en cuanto a la ausencia de un reconocimiento por parte de la víctima, quien efectivamente una vez fue liberada y estando a pocos metros del ya detenido, no le pudo identificar como el autor de los hechos, debemos poner de relieve el contenido del informe del Samur que obra al folio 24, en el que se indica que Juan Ignacio presentaba un leve dolor cervical y 'mucha ansiedad por lo sucedido', si bien tras 'control respiratorio', manifestó encontrarse mejor. En esa situación de importante impacto emocional, acertó a señalar que la persona detenida no hablaba con acento árabe, no le pareció que tuviera la misma altura que su asaltante y no vestía la misma ropa. Motivos que le llevaron a no señalarle como posible autor de los hechos. Todo indica, sin embargo, que esta persona tenía la clara intención de evitar su identificación, y por ello cubrió su rostro parcialmente, por lo que no es en modo alguno impensable que pudiera haber disimulado su voz o fingido un acento extranjero, como parte de su plan de actuación. De hecho, en el momento de la detención vestía varias prendas de ropa tanto inferiores como superiores. Lo que aparece en las diligencias es que el detenido vestía un pantalón de chándal negro (esto es, la misma prenda descrita por la víctima) y debajo un pantalón vaquero. Y en concreto, el funcionario NUM008 declaró en sede judicial que 'le bajaron el pantalón del chándal y le vieron los vaqueros', lo que explicaría que el testigo apreciara en ese momento un pantalón vaquero y no un chándal y este hecho le llevara a mayor confusión de la que su estado de ansiedad ya le provocaba. De otro lado, los funcionarios declararon que el detenido llevaba dos sudaderas o prendas deportivas, al menos una con capucha, y este dato se corresponde con la descripción facilitada por la víctima, más allá de la precisión sobre un color u otro que no deja de ser una apreciación en parte subjetiva y más aún en ausencia de luz natural. Y si bien el detenido no vestía ninguna prenda de abrigo, sí se encontró una chaqueta en el interior de la mochila que arrojó durante la huida. Por último y en cuanto a la altura, y no obstante haber declarado el Sr. Juan Ignacio que su asaltante era de su misma altura y que el detenido 'le pareció más bajo', estamos de nuevo ante lo que no deja de ser una apreciación subjetiva que ni ha sido objetivada ni pudo ser apreciada por el Tribunal, de manera que carece de relevancia a efectos probatorios.

Es de señalar que, en el momento de la detención, Valeriano era portador de la cantidad de 620 euros que guardaba en uno de los bolsillos del pantalón interior que vestía. Cantidad que coincide con el total sustraído a la víctima.

Declaró el acusado que, en efecto, cogió ese dinero que no era suyo. Explicó que estaba cerca de un parque esperando a un amigo y vio a un hombre corriendo que llevaba una mochila. Tenía la cara tapada con algo, lanzó la bolsa hacia un tejado y se fue corriendo. Cayeron cosas al suelo y él se acercó y guardó el dinero en el bolsillo trasero del pantalón. Pasados unos minutos vinieron unos policías, se le echaron encima, le golpearon, le cogieron el dinero y decían 'este es'. Vestía un vaquero y una chaqueta de chándal. Posteriormente le llevaron hasta un vehículo accidentado, había otros coches policiales y una ambulancia. Le pusieron delante de un señor que le veía y oía su voz, y dijo que él no era.

Esta versión exculpatoria que ofreció el acusado no solo resulta en sí misma inverosímil, sino que además no se ha visto mínimamente contrastada.

Ni se comprende cómo de un tejado pudieron caer los trece billetes que se corresponden con el dinero sustraído y que el acusado pudo recoger y guardar, no así todos o parte de los demás efectos que había en el interior de la mochila, ni se ha identificado siquiera a ese supuesto amigo con el que había quedado el acusado y que justificaría su presencia en el lugar.

Lo anterior significa que frente a la prueba de cargo que ha sido practicada, no se ha practicado otra de descargo que pueda desvirtuar su claro contenido incriminatorio.

Finalmente, y en cuanto las pruebas periciales de revelado de huellas y restos biológicos que fueron realizadas tras la inspección ocular del vehículo, ninguna de ellas ha sido concluyente.

En esa inspección y tras la aplicación de los reactivos físicos adecuados en superficies susceptibles de contener huellas digitales con posible valor identificativo, el resultado fue negativo. En cuanto al primer informe, que obra a los folios 198 y siguientes, no se revelaron huellas en ninguno de los vestigios analizados, siendo estos diversos tickets bancarios. Y en cuanto al segundo, folios 247 y siguientes, solo se pudo extraer ADN nuclear de las muestras dubitadas correspondientes a restos biológicos recogidos del volante y la palanca de cambios del vehículo, del mango del cuchillo intervenido y del tirador de apertura de la puerta delantera del vehículo. Los resultados no fueron concluyentes en los dos primeros casos, y en el tercero se obtuvo un perfil genético de un varón que no coincide con el perfil genético de la muestra atribuida a Valeriano. Lo que únicamente significa que otra persona, que bien pudiera ser su propietario, había abierto la puerta delantera derecha del vehículo. Pero no excluye, ni mucho menos, la presencia del acusado en el vehículo que lo más probable accediera por la puerta izquierda, esto es, por la del conductor.

Considera la Sala, en definitiva, que se ha practicado prueba de suficiente contenido incriminador como para enervar la presunción de inocencia del acusado, cuya autoría ha quedado por tanto acreditada más allá de toda duda razonable.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso previsto en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal.

De la regulación contenida en los referidos preceptos se desprende que los elementos necesarios para la apreciación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas son: a) una acción de apoderamiento de cosas muebles ajenas; b) el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto, y que según reiterada jurisprudencia se presume siempre, salvo prueba en contrario, en el apoderamiento de cosas muebles de ajena pertenencia; y c) el empleo de violencia o intimidación en las personas antes que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble.

El número 3 del artículo 242 contiene, por su parte, un subtipo agravado caracterizado, bien porque el delincuente hace uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, bien cuando el mismo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. El fundamento de esta agravación se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad corporal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor ( STS 265/2018, de 31 de mayo). El uso de armas equivale tanto a su empleo directo como a su exhibición o porte conminatorio, dado que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defenderse ( STS 265/2018, de 31 de mayo).

Concurren en la conducta enjuiciada todos los elementos que conforman este delito. Efectivamente, a la entrada de un parking y de madrugada, proporcionándose así una situación de franca ventaja, pues era difícil obtener la ayuda de terceras personas, el acusado abordó a la víctima con la cara parcialmente oculta y, con exhibición de un cuchillo, le conminó a la entrega del dinero que portaba logrando de esta manera la cantidad inicial de 20 euros, a los que se sumaron otros 600 euros de los que se apoderó tras el uso de una de las tarjetas bancarias que le había entregado la víctima, quien le había proporcionado además los números de las claves para operar libremente en los cajeros automáticos.

Los actos de apoderamiento se produjeron prácticamente en unidad de acto, forzando el acusado la voluntad de la víctima mediante la exhibición de un cuchillo, instrumento evidentemente peligroso por su claro potencial lesivo que nos sitúa de lleno en la modalidad agravada del robo, pues con la sola exhibición se produjo una sensación de peligro que anuló o paralizó cualquier posibilidad de reacción que llevó a la víctima no solo a hacerle entrega de sus pertenencias sino a introducirse en el maletero de su propio vehículo.

En segundo lugar, los hechos constituyen un delito de detención ilegal previsto en el artículo 163.1 del Código Penal que dispone que, el particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

De esta regulación se deriva que los elementos de este tipo penal son: 1º) un elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad ambulatoria de la persona; y que esa privación de libertad sea ilegal; y 2º) un elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consistente en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia. Basta en todo caso con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta, esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuáles sean los móviles o ulteriores intenciones del agente ( STS 79/2009, de 10 de febrero).

Juan Ignacio fue obligado por el acusado a introducirse en el maletero de su propio coche, permaneciendo en ese espacio reducido y sin posibilidad alguna de liberarse por sus propios medios, desde ese momento hasta que consiguió salir una vez la policía abrió la puerta, lapso de tiempo que no ha podido quedar determinado con exactitud pero que ha de incluir el necesario para que el acusado se trasladase al menos a una entidad bancaria y realizase una extracción en el cajero, iniciándose momentos después una persecución por parte de varios vehículos policiales hasta que el vehículo detuvo la marcha. Se cifra este espacio temporal en algo menos de una hora, pues según la víctima fue abordado por el acusado sobre las 01,30 horas y la primera intervención policial tiene lugar sobre las 02,10 horas.

Se planteó por la defensa, de forma subsidiaria, la existencia de un concurso entre el ataque contra la libertad deambulatoria y el ataque contra la propiedad, concurso que debiera resolverse con el castigo de uno sólo de los delitos al no haber durado la retención más allá del tiempo imprescindible para acometer los actos de apoderamiento, de suerte y manera que no puede considerarse que la privación de libertad responda a una voluntad autónoma.

Tesis que va a ser acogida por la Sala. Se trata de una cuestión que ha sido analizada, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo se fecha 30-12-15 que señala la existencia de numerosos precedentes jurisprudenciales, como la STS 385/2010 de 29 de abril, que han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el 'modus operandi' de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso, nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal, absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio como integrante de la violencia o intimidación propios de este delito (supuesto primero), ni está completamente desvinculada del ilícito acto depredador por exceder del mismo (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos.

Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por el autor, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 CP.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos.

En el caso que nos ocupa procede, de entrada, negar que la detención ilegal merezca el trato privilegiado de la absorción, por las condiciones en que se produjo la privación de libertad, en el interior de un maletero y sin posibilidades reales de salir, que impiden que pueda quedar consumida por el reproche del robo. Se hace necesario, por tanto, verificar si la detención fue o no autónoma respecto del robo. Y hemos de concluir, contrariamente a lo interesado por el Ministerio Fiscal, en sentido negativo. La detención se inició y prolongó en el tiempo obedeciendo exclusivamente al impulso depredatorio del acusado de hacerse con el dinero de la víctima, quien le había proporcionado las claves de sus tarjetas para operar en los cajeros, de suerte que su privación de libertad era precisa hasta averiguar que esas claves obedecían a la verdad.

La detención ilegal, pues, coincidió temporalmente con el episodio central del robo y en relación directa con este delito de medio a fin, por lo que es de aplicación el concurso medial del artículo 77 del Código Penal.

Finalmente, los hechos que se han considerado probados constituyen un delito contra la seguridad vial previsto en el artículo 384.2 del Código Penal que castiga a quien condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción. Conforme consta a los folios 193 y 194 de la causa, el acusado no figura como titular de permiso de circulación alguno y así se refleja en el correspondiente certificado de la Dirección General de Tráfico de 7 de febrero de 2020. Situación que fue reconocida por él mismo en el acto del juicio y que no le impidió ponerse a los mandos del vehículo propiedad de la víctima y circular por la vía pública hasta su detención.

Tercero.-De los anteriores delitos responde el acusado Valeriano en concepto de autor de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.

Cuarto.-Concurren respecto al delito de robo, las circunstancias agravantes de reincidencia del artículo 22.8 y de disfraz del artículo 22.2, ambos del Código Penal.

La apreciación de la primera resulta palmaria al quedar acreditado, a través de su hoja de antecedentes penales obrante a los folios 32 y siguientes, que el acusado Valeriano fue condenado, entre otras muchas, por sentencia firme de fecha 22 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de veintiún meses de prisión, pena que quedó extinguida el 27 de noviembre de 2019. Los hechos que ahora enjuiciamos fueron cometidos el día 5 de enero de 2020, estando en vigor por tanto este antecedente penal con fecha de cancelación noviembre de 2021.

En cuando a la segunda, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de enero de 2016, el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (por todas, SSTS de 20-2-06 y 27-5-05). Esta agravante exige la concurrencia de tres requisitos: objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades, y cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

El acusado, desde el inicio de los hechos, cubrió su rostro con una capucha y una 'braga' o bufanda que solo dejaba al descubierto los ojos, lo que objetivamente constituía un medio válido para modificar su apariencia e impedir su identificación, y lo hizo con el claro objetivo de lograr una mayor facilidad de ejecución y una mayor impunidad, lo que sin duda consiguió pues la víctima no pudo reconocerle una vez detenido.

Concurre igualmente en toda la dinámica comisiva la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal.

Es jurisprudencia reiterada la que establece que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones; esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ello, el simple consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación ni siquiera de una atenuación; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

En este caso Valeriano ha sido valorado por el SAJIAD y su diagnóstico ha sido el de síndrome de dependencia a cocaína y a opioides. Su dinámica de vida ha estado vinculada a ambientes marginales y disfuncionales, caracterizada por el consumo de tóxicos e intentos de tratamiento, sin lograr periodos significativos de estabilidad. Tras su detención, se realizó prueba de detección de drogas de abuso en orina y su resultado fue positivo a cannabis, cocaína y benzodiacepina (folio 128). De todo lo cual se infiere que el acusado sufría en el momento de cometer los delitos, una situación de toxicomanía o grave adicción en clara vinculación con la dinámica comisiva con la que pretendía obtener un beneficio económico, de manera que es de apreciar la atenuante simple de drogadicción, solicitada por el Ministerio Fiscal como analógica.

Quinto.-Conforme a los artículos 66, 77, 163, 242 y 384 del Código Penal, procede la imposición al acusado de las siguientes penas:

En relación al concurso medial entre los delitos de robo y detención ilegal, se ha de partir conforme al artículo 77 CP como límite mínimo, de la que correspondería en el caso concreto por la infracción más grave, en este caso la detención ilegal castigada con pena de cuatro a seis años de prisión. Al concurrir una circunstancia atenuante (artículo 66.1.7º) la pena se impondría en su límite mínimo, esto es, cuatro años. Por lo que el límite mínimo del concurso es el de cuatro años y un día de prisión. El límite máximo, por su parte, no puede exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito: cuatro años por la detención ilegal, como hemos visto, y en el caso del robo con intimidación y uso de arma castigado con pena de prisión de tres años, seis meses y un día a cinco años, como quiera que concurren dos circunstancias agravantes y una atenuante y persiste en consecuencia un fundamento de agravación, la pena a imponer lo sería en su mitad superior, siendo la mínima la de cuatro años, tres meses y un día de prisión. El límite máximo del concurso sería, pues, la suma de ambas: ocho años, tres meses y un día.

El marco punitivo por tanto oscila entre los cuatro años y un día a los ocho años, tres meses y un día de prisión. Y la pena se fija por el Tribunal (artículo 66.1.6º) en seis años, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho. El acusado tiene múltiples antecedentes por delitos contra el patrimonio, y en este concreto supuesto mantuvo a la víctima en el interior del maletero durante el tiempo que medió entre el primer y el segundo acto depredatorio, que no habría sido el último de no haber sido por la intervención policial. El acusado, finalmente, abandonó al propietario del vehículo en igual posición en su intento de huir a pie de los agentes, que consiguieron liberarle al oír los golpes en el maletero. La respuesta punitiva no puede, pues, mantenerse en el mínimo legal. Por el contrario, la pena de seis años de prisión se considera proporcionada y otorga suficiente respuesta a los hechos cometidos.

Y, por el delito contra la seguridad vial en el que concurre una circunstancia atenuante, se impone la mínima de la pena de prisión prevista legalmente, esto es, tres meses. Se opta por la prisión, conforme así ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal, y no por la multa o por los trabajos en beneficio de la comunidad que de forma alternativa recoge el artículo 384 CP, atendiendo a la mayor reprochabilidad en la conducta del acusado que no solo se puso a los mandos de un vehículo careciendo del oportuno permiso, sino que además mantuvo una conducción irregular y contraria a las más elementales normas de tráfico, por lo que el ataque al bien jurídico protegido por la norma exige una respuesta acorde a su entidad.

Sexto.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Y en virtud de este precepto el acusado deberá indemnizar a la entidad Mutua Madrileña Automovilista en la cantidad de 5.859,13 euros por los daños ocasionados en el vehículo Nissan Micra matrícula ....-XSK propiedad de Juan Ignacio, conforme así consta en la oportuna tasación pericial que obra en autos al folio 312, a los que la compañía hizo frente en virtud del correspondiente contrato de seguro.

Séptimo.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Se imponen en este caso al acusado, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Valeriano como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma en concurso medial con un delito de detención ilegal, concurriendo en el primero las agravantes de reincidencia y de disfraz y en ambos la atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito contra la seguridad vial por conducción sin permiso, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad Mutua Madrileña Automovilista en la cantidad de 5.859,13 euros.

Se decreta el comiso del cuchillo intervenido al que se dará el destino legal que corresponda.

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono el periodo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓN para su resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la forma y plazo legalmente previstos.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.