Sentencia Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1535/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0013128
Procedimiento Abreviado 1535/2019
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 233/2016
SENTENCIA Nº 44/2020
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº
233/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento
abreviado por el delito de abuso sexual contra Juan Antonio , nacido el NUM000 de 1959 en República
Dominicana, hijo de Raimunda y de Miguel Ángel , vecino de Madrid, estando representado por el Procurador
D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendido por el Letrado D. Luis Carlos Párraga Sánchez. Siendo
parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Doña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, y estimando responsable del mismo en concepto de autor a Juan Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas procesales causadas, imponiéndosele además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.2º y artículo 48 del C. Penal, la prohibición de acercarse a María Purificación . y al lugar donde esta se encuentre y de comunicar con ella durante el plazo de 5 años. Procediendo también imponer al acusado al amparo de los artículos 192 y 106.1 e), f) y j) del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante el plazo de 5 años.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de acusación y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al no proceder por no tener su defendido nada que ver con los hechos imputados, sin haber cometido ningún delito o falta, solicitando la libre absolución de su defendido con todo tipo de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Sobre las 17:30 horas del día 28 de enero de 2016, el acusado Juan Antonio acudió al domicilio sito en la CALLE000 número NUM001 , de Madrid, donde se encontró con la menor María Purificación . de 12 años de edad, dato cronológico que conocía el acusado al ser pareja de una tía paterna de la menor, llamada Araceli , y por ello tenía relación con la menor y su familia.

Juan Antonio acudió al domicilio antes citado con el pretexto de dar a la menor un dinero que la abuela paterna quería hacerle llegar. Una vez en dicho domicilio, y con ocasión del saludo que la menor le hacía que consistía en darle un abrazo, el acusado con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales le introdujo la mano por la espalda, por debajo de la camiseta, tratando de desabrocharle el sujetador con una mano, mientras con la otra apretaba los glúteos de la menor por encima de la ropa, ante lo cual la niña dio un empujón al acusado al tiempo que le pregunta que era lo que hacía, abandonando el acusado el domicilio.

María Purificación . nació el NUM002 de 2004.

Juan Antonio nació en la Republica dominicana el día NUM000 de 1959, nacionalizado español con número de D.N.I. NUM003 , y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO. - La prueba practicada en el Plenario acredita que los hechos se han sucedido de la forma que se han declarado probados, y a esa conclusión llega este Tribunal tras la valoración de la prueba conforme a los criterios establecido en el art. 741 de la LECrim.

Esos hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales realizados sobre una menor, del art. 183.1 del Código Penal.

Comenzando por la valoración de la prueba debemos decir que el acusado, como ya hiciera en la fase de investigación, ha negado los hechos, diciendo que conoce a la menor por ser sobrina de su compañera, pero que él no es su tío, ni la niña le llama 'tío'. Dice que ese día acudió a la casa de la menor a requerimiento de la abuela paterna de la niña, con objeto de hacerle entrega de un dinero porque había sido su cumpleaños, se lo dio y no pasó nada. Y, sin duda que para reforzar la anterior afirmación, añade que a la salida se encontró con el padre de la niña a quien saludó, quien le dijo que esperara un momento antes de irse y así lo hizo, marchándose después sin que se produjera ninguna incidencia.

Este Tribunal valora esta declaración como inveraz, pues entiende se presta con un único interés de defensa y no encuentra refrendo alguno en el resto de las pruebas practicadas.

La madre de la menor, Flor , dice que ella se enteró de lo sucedido a su hija el viernes, cuando su madre, la abuela de la menor, le preguntó a esta sí le había contado a su madre lo que le había pasado. En ese momento su hija le cuenta que Juan Antonio le había metido la mano por la espalda, por debajo de la ropa, intentando desabrocharla el sujetador al tiempo que con la otra mano le tocaba el culo, y que ella le había empujado y preguntado qué que hacía, marchándose después el acusado, al haberse dado cuenta de que su hija no estaba sola, pues se escuchó algún ruido.

La menor María Purificación , en el acto del Juicio Oral, explicó de forma clara y sin ningún apasionamiento lo sucedido, relatando de igual modo tanto aquellos extremos que benefician al acusado como los que le perjudican, como cuando dice que al acusado no le llamaba 'tío', o al decir que tenía buena relación con él al ser el 'marido' de su tía. Y dice que ese día Juan Antonio llamó al timbre y entró en su casa porque iba a darle un dinero que le enviaba su abuela paterna, y cuando le estaba saludándole, dándole un beso, Juan Antonio le metió la mano por la espalda por debajo de la ropa, al tiempo que le tocaba los glúteos, ella le empujó y le pregunto ¿qué era lo que hacía?, marchándose Juan Antonio cuando oyó ruidos, pues entonces se dio cuenta de que no estaba sola en casa.

Explica la menor que cuando esto sucede en la casa estaba su abuela, que se encontraba en la cocina que está situada en la planta inferior, y sus dos hermanos que eran muy pequeños de 3 y 4 años y estaban en el salón y los hechos ocurren en la puerta de su habitación, por lo que Juan Antonio no pudo ver a su abuela.

Explica también la niña, que cuando Juan Antonio se iba llegaba su padre que había salido a pasear a un perro, pero que ella en ese momento no le dijo nada, no sabiendo explicar por qué no lo hizo.

Por ultimo prestó declaración el padre de la menor, un testimonio que nada aclara en relación a los hechos, pues en el Plenario dijo que no se cruzó en su casa con Juan Antonio cuando éste salía y él entraba, y ello porque él, cuando suceden los hechos que le ha contado su hija, estaba durmiendo en su habitación. Dice que su hija le cuenta que Juan Antonio le ha tocado por la espalda y en el culo, y no explica por qué no se lo cuenta él, ese mismo día a la madre de la menor.

Es cierto que el testimonio de los padres de la menor no es coincidente, en el punto referido a sí el día que suceden los hechos, Juan Antonio cuando se marchaba de la casa se cruza con Jose Miguel , como sostiene el acusado y la testigo Flor lo admite, diciendo que así se lo relato su esposo, o por el contrario no se produce ese cruce, como sostiene Jose Miguel y la menor. Sin embargo, esa contradicción ninguna relevancia tiene, ni resta credibilidad al testimonio de Flor , ni al de la menor, pues se trata de algo absolutamente accesorio.

Como tampoco resta credibilidad el dato de que la denuncia se formule tres días después de sucedidos los hechos, pues la denuncia la interpone la madre de la menor el día 31 de enero, siendo así que Flor conoce los hechos, según ha declarado, el viernes por la noche que era día 30.

Que el padre y la abuela materna de la menor no le comunicaran inmediatamente a la madre de ésta el episodio que la niña había vivido, es algo ajeno al procedimiento y desde luego de tal dato no se puede concluir en la inexistencia de los hechos que motivan estas actuaciones.

Como decimos, este Tribunal llega al relato de hechos que se declaran probados por la declaración de la menor y de su madre, así como de la prueba pericial.

El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir: constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.), o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).

El testimonio de la menor respeta las tres condiciones antes reseñadas: ausencia de motivos de incredibilidad, pues la niña tenía una buena relación con el acusado a quien conocía y trataba por ser el compañero de su tía.

Con la dicha revelación por parte de la niña, ésta no obtiene ningún beneficio secundario.

Hay persistencia en lo que la niña relata y se lo ha contado así a su padre y a su madre.

En este punto debemos hacer mención a la declaración que presta Ambrosio , abuelo paterno de la menor, cuyo interés probatorio es, a juicio de este Tribunal, nulo. Se ha pretendido probar por la defensa que la niña ha sido inducida a decir lo que ha relatado. No sabemos quién tenía esa pretensión, pero no parece razonable entender que esa persona sea la madre, cuando es la última que se entera de lo que la niña ha contado.

El testigo Ambrosio dice que la madre le decía a la niña que se lo contara al abuelo, y esta comenzó a gritar y no le dijo nada. De este testimonio no se puede, como ya hemos adelantado, inferir nada.

El testimonio de la menor goza de las pocas corroboraciones periféricas que pueden ratificarlo, habida cuenta de la entidad de los abusos.

Esa corroboración viene avalada por la prueba pericial.

En efecto, el informe pericial elaborado por la Psicóloga NUM004 , adscrita a la Clínica Médico Forense de Madrid, viene a refrendar, como decimos, el testimonio de la menor, cuando dice en sus conclusiones que la menor no presenta sintomatología psicopatológica actual relacionada con los hechos objeto de las presentes diligencias, añadiendo, en el último párrafo, que no se ha objetivado, según apreciación clínica, sintomatología relacionada con la esfera psico-sexual. No obstante lo cual, es importante resaltar que la menor expresa un sentimiento de miedo a los hombres y resistencia al acercamiento físico que la informada minimiza (ej.: a ser abrazada), ... por lo que se considera conveniente que la menor acuda a terapia psicológica para trabajar esos aspectos, y la menor pueda en el futuro tener unas relaciones afectivas equilibradas y carentes de temor y rechazo.

En el informe emitido por la también Psicóloga Dª Macarena , se concluye, por el contrario, que no se considera ni conveniente ni necesaria ninguna intervención psicológica de la menor desde el CIASI. En el acto del Juicio Oral, esta perito explicó que esta diferencia entre ambos informes puede entenderse por el distinto momento en el que se hacen los exámenes. Esta perito, que no examino a la menor, emite el dictamen en abril de 2017, en tanto que la perito de la Clínica Médico Forense lo hace tras examinar a la menor a finales de junio de 2018, momento en el que la menor ha tenido un mayor desarrollo. Coincidiendo ambas peritos en la bonanza de esa terapia para conseguir las metas que se indican en el informe pericial de la Psicóloga NUM004 .



SEGUNDO.- Se formula acusación por un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 4d. del C.P.

El artículo 183.1 del Código Penal tipifica el abuso específico sobre menor de 16 años diciendo: 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.

El delito de abusos sexuales, en palabras de la STS 22 de abril de 2015, requiere como requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. b) Este elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. No resulta, sin embargo, exigible un específico 'ánimo libidinoso', elemento no requerido por el tipo y que limitaría el alcance del tipo hasta límites que dejarían desprotegido el bien jurídico frente a ataques necesitados de represión penal; sí, obviamente, está precisado el tipo de la concurrencia de un dolo genérico que abarque todos los elementos objetivos, pero no, insistimos, de un especial elemento subjetivo de lo injusto.

En conclusión, y dicho en palabras de la STS 490/2015, de 25 de mayo, se requiere para la tipicidad la realización de actos 'de inequívoco carácter sexual,...idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad....de ahí concluía esta sentencia que los abusos contra menores de trece años genere un injusto de especial gravedad'.

La menor María Purificación al tiempo de los hechos tenía 12 años. Los actos que el acusado ejecuta sobre ella, tratar de desabrocharle el sujetador y tocarle las nalgas, tiene un evidente significado sexual, perturbador para el normal desarrollo de la sexualidad de una niña, cuando tales actos se ejecutan por parte de un adulto: el compañero de su tía La acusación considera de aplicación la agravación establecida en el apartado 4 d) del art. 183 del CP. Sin embargo, considera este Tribunal que no concurre esa agravación. En efecto, esta agravación es de aplicación cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

En el escrito de acusación se dice que al acusado le unía con la menor una relación familiar, llamando 'tío' al acusado. La relación de parentesco establecida en el precepto no concurre, pues el acusado no está unido a la víctima por la relación familiar que cita el precepto. Tampoco se ha acreditado que existiera una relación de superioridad entre el acusado y la víctima, de la que se haya prevalido aquel a la hora de cometer el delito. El acusado, en efecto, entra en la casa por la facilidad que le proporciona ser el compañero de la tía de la menor, pero para cometer la acción típica el acusado no se aprovecha de ninguna situación de superioridad, si bien esa facilidad para acceder al inmueble donde se encontraba la menor será valorada en orden a la individualización de la pena.



TERCERO.- Del delito antes definido es responsable, en concepto de autor material, el acusado, tal y como establece el art. 28 del Código Penal, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que por otro lado ninguna de las partes la ha solicitado ni tampoco la aprecia este Tribunal.

Pues bien, teniendo en cuenta el fácil acceso del acusado a la casa de la víctima, así como que el hecho se comete justo en el domicilio de la menor donde esta se encentra más desprevenida ante cualquier ataque, perturbándose más la tranquilidad de víctima, consideramos ponderada la imposición de la pena de tres años, que, aunque está en la mitad inferior no es exactamente la mínima por las razones que hemos expuesto.

De conformidad con lo establecido en el art. 57 del Código Penal procede igualmente acordar la prohibición a Juan Antonio de comunicar con la menor María Purificación por cualquier medio, y de acercarse a ella A SU DOMICILIO Y LUGAR DE ESTUDIOS, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, Y DE COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE 5 AÑOS, que se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión.

Además, según interesa el Ministerio Público y de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer al acusado una medida de libertad vigilada cuya extensión ciframos en cuatro años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106 del CP., y en todo caso con obligación de participar en programas de educación sexual.

De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal, debemos condenar así mismo al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- Juan Antonio deberá indemnizar a los representantes legales de la menor María Purificación en la cantidad de 3000 €. Esta es la cantidad que solicita el Ministerio Fiscal y que consideramos ajustada a la práctica forense. Es evidente que estos hechos producen, además de un daño psicológico que en este caso, afortunadamente, ha sido muy escaso, sin duda por la muy buena respuesta que sobre todo la madre de la menor dispenso a su hija, un daño moral que aflige no sólo la víctima directa del hecho, sino a toda la familia.



QUINTO. - A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Fallo

Condenamos a Juan Antonio como autor responsable de un delito de abuso sexual, del art. 183.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de tres años, con cuatro años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106, y con la obligación de participar en programas de educación sexual.

Se impone, así mismo la prohibición a Juan Antonio de comunicar con la menor María Purificación por cualquier medio y de acercarse a ella, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE ESTUDIOS, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, DURANTE 5 AÑOS, que se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal, debemos condenar, así mismo, al acusado a las respectivas penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas, abónese el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a la acusada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia, ASI lo acordaron y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.