Sentencia Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 847/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000847/2019
NIG: 3501643220180018661
Resolución:Sentencia 000044/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000131/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Nicolas .; Abogado: Manuel Del Rio Rivero; Procurador: Maria Beatriz De Santiago Cuesta
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a:
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat
MAGISTRADO/A:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de febrero de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
el Rollo de Apelación nº 847/2019, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 90/2018 del
Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud
pública contra don Nicolas , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por
la Procuradora doña Beatriz de Santiago Cuesta y defendido por el Abogado don Manuel del Río Rivero, EL
MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Micaela Martín

Arenas; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer
de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 131/2019, en fecha veinticinco de julio de 2019 se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'UNICO.- Queda probado y así se declara que, siendo aproximadamente las 00:20 horas del día 2 de agosto de 2018, D. Nicolas , mayor de edad, se encontraba en la calle Secretario Padilla de Las Palmas de Gran Canaria cuando, con total desprecio por la salud ajena, vendió 0,05 gramos de cocaína, con una riqueza media del 94,79 % a D. Jose Pedro . Asimismo se declara probado que, siendo aproximadamente las 22:35 horas del mismo día, encontrándose el acusado en dicha calle, vendió 0,12 gramos de cocaína, con una riqueza media del 93,66 %, a D. Simón . El acusado fue detenido el 3 de agosto de 2018. Dicha droga incautada alcanza un valor en el mercado de 21 euros.

El acusado, nacido en Marruecos y con residencia legal en España desde el día 30/06/2004, ha sido condenado por sentencia firme de fecha 1/04/2015, por un delito de violencia de género a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad? por sentencia firme de fecha 1/12/2015 por un delito de violencia de género a la pena de 6 meses de prisión, cumplida el 26/04/2016? y por sentencia firme de fecha 13/12/2016 por el Juzgado de lo Penal número seis de Las Palmas en el procedimiento 56/2016 a la pena de un año y seis meses de prisión, por un delito de tráfico de drogas.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. Nicolas , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en la modalidad de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero y segundo, con la agravante de reincidencia, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 20 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas. No ha lugar a sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del condenado del territorio nacional.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias psicoactivas intervenidas.' HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de dona Nicolas en el suplico del recuso interesa la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del recurrente, previa práctica de la prueba testifical, si bien el único motivo de impugnación que se invoca no es congruente con tal pedimento pues se basa en la existencia de nulidad de actuaciones por quebrantamiento de normas y garantías procesales, al haberse celebrado el juicio pese a la inasistencia de los dos testigos propuestos por la defensa, don Jose Pedro y don Simón .

Dados los términos en que se plantea el recurso hemos de entender que lo que realmente se interesa es la nulidad de la sentencia de instancia por quebrantamiento de normas y garantías procesales, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa previsto en el artículo 24.2 de la CE.

La STS nº 930/2011, de 20 de septiembre (Ponente: Exmo. Sr. don Francisco Monterde), en su Primer Fundamento de Derecho, recuerda la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de los requisitos formales y materiales que han de cumplirse para que prospere, por la vía del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim, un motivo de impugnación de un recurso de casación por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba necesarios para la defensa consagrado en el artículo 24.2 de la CE, señalando al respecto lo siguiente: 'Por su parte esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, nº 1100/2009), ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba ' pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim art.659, art.785.1). El Tribunal Constitucional ha señalado retiradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril).

Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim, art.785.1 y art.786.2 en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm.

976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.' A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo no puede prosperar, pues si bien es cierto que la parte recurrente solicitó en tiempo y forma (en su escrito de defensa) la declaración como testigos de don Jose Pedro y don Simón y que, asimismo, hizo constar en acta su protesta ante la decisión del Juez de lo Penal, adoptada al inicio del juicio oral, de no suspender el juicio debido a la imposibilidad de citar a dichos testigos, sin embargo, no existen datos objetivos de los que se infiera que la no práctica de esa prueba testifical haya ocasionado efectiva indefensión a la parte recurrente. Así: La declaración de uno de los dos testigos, don Simón , devino materialmente imposible, pues no se pudo practicar por causas no imputables ni al órgano judicial ni a las partes. El Juzgado de lo Penal intentó la citación personal en el domicilio que constaba en la causa y, al resultar negativo, se realizaron diversas diligencias tendentes a averiguar otros posibles domicilios del mencionado testigo, resultando todas ellas infructuosas, por lo que, mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de julio de 2019 (folio114 de la causa) tales circunstancias fueron puestas en conocimiento de las partes para que manifestasen lo que a su derecho conviniese, sin que ninguna de ellas formulase alegaciones.

Y, por lo que se refiere al otro testigo, Sr. Jose Pedro , aunque ciertamente antes de la celebración del juicio no hubo tiempo material para agotar todas las posibilidades tendentes a averiguar el actual paradero del testigo al resultar negativo el intento de citación del testigo Sr. Jose Pedro a través de carta certificada con acuse de recibo, que fue devuelta y figura unida entre los folios 125 y 126, Ahora bien, esta última circunstancia es insuficiente para provocar la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, pues aunque la prueba testifical fue admitida, y de su pertinencia no cabe duda alguna, en la medida en que, según se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en el relato de Hechos Probados de la sentencia impugnada, los testigos fueron los compradores de la cocaína incautada, por lo que su vinculación con los hechos enjuiciados resulta incuestionable, sin embargo, no nos encontramos ante una prueba relevante. Y entendemos que ello es así porque en el recurso de apelación la defensa no ha puesto de relieve en que medida la declaración de los dos testigos indicados pudo alterar el fallo de la sentencia apelada, y, además, tampoco se ha dado cumplimiento a la exigencia formal de hacerse constar las preguntas que se pretendía formular al testigo a fin de que el Juez de lo Penal y este Tribunal pudiesen valorar la relevancia de la declaración del testigo, máxime cuando se trata de testigos que la experiencia enseña que, en general, tratan de desvincularse de los hechos afirmando que estaban en previa posesión de la droga intervenida, por haberla adquirido de terceras personas.

Por todo lo expuesto, no cabe entender vulnerado el derecho del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, por lo que el motivo de impugnación ha de ser rechazado, con la consiguiente desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Beatriz de Santiago Cuesta, actuando en nombre y representación de don Nicolas , contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de julio de dos mil diecinueve por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 131/2019, confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley.

Así lo acuerdan y firman los/a Ilmos/a Sres/a Magistrados/a al inicio referenciados/a.