Sentencia Penal Nº 44/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 11/2020 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00044/2020
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0002403
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000011 /2020
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Ismael , Carina
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA MARTINEZ PAZ, PAULA LIMA CASAS
Abogado/a: D/Dª MARIA MERCEDES PADILLA LORENZO, MARIA TERESA GARCIA INSUA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 44/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
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En VIGO, a veintinueve de enero de dos mil veinte.

VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador EVA MARIA MARTINEZ PAZ, PAULA LIMA CASAS , en representación de Ismael ,
Carina , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA:157/2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 1; habiendo sido
parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha once de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo condenar y condeno a Onesimo , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de 16 MESES DE PRISIÓN; a Ismael concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN; y a Carina como autora de un delito de receptación del artículo 298 sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 MESES DE PRISIÓN; debiendo indemnizar todos ellos conjunta y solidariamente al perjudicado en la cantidad que se determine pericialmente y en ejecución de sentencia por el valor del aspirador sustraído, todo ello con expresa condena en costas.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 5 horas del día 14 febrero 2018, los acusados Onesimo ejecutoriamente condenado en sentencia de 10-12-2018 por delito de hurto, 10-10- 2018, de 7-11-2018, 20-11-2018, 31-1-2019 o 20-3-2019 por sendos delitos de robo con fuerza, entre muchos otros delitos contra la propiedad, y Ismael ejecutoriamente condenado por Juzgado penal 2 de Vigo en sentencia de 21 septiembre 2017 a la pena de ocho meses de prisión (pena que le fue suspendida el 21 septiembre 2017 por un plazo de dos años) por un delito de robo con fuerza en las cosas y por sentencia de 12-6-2018 por igual delito, entre otros, ambos mayores de edad y con una relación de amistad, puestos de previo acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un inmediato ilícito beneficio patrimonial, violentaron la cerradura de la puerta del copiloto del vehículo Citröen matrícula ....QRF propiedad de Silvio , el cual había dejado estacionado y perfectamente cerrado con llave a la altura del número 34 de la calle Toxal de Vigo, e hicieron suyos dos aspiradores industriales que su propietario guardaba en el interior del maletero.

Sobre las 9 horas del mismo día 14 febrero 2018, los acusados Onesimo y Ismael , guiados por el ánimo ya descrito y puestos de acuerdo entre sí y también con la acusada Carina , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hicieron entrega a la acusada Carina de uno de los aspiradores que pocas horas antes acababan de hacer suyos; aspirador que la acusada Carina , guiada por el ánimo de ilícito beneficio patrimonial y con pleno conocimiento de su ilícita procedencia, incorporó definitivamente a su propiedad, habiendo sido valorado según factura de fecha 29 diciembre 2017 con un precio de venta al público de €2435 por los que su propietario reclama. Onesimo , entre las 9 y las 13:15 horas del día 14 febrero 2018, vendió el otro aspirador en el establecimiento de compra-venta de objetos de segunda mano El Rastro.

A consecuencia de los hechos descritos la cerradura del vehículo Citröen resultó con desperfectos cuyos gastos de reparación ascendieron a €200, por los que el perjudicado no reclama al haber sido satisfechos por su compañía aseguradora.

En el momento de los hechos Onesimo padecían trastorno mental y del comportamiento por consumo múltiple de drogas, trastorno psicótico y síndrome de dependencia con consumo continuo lo que mermaba sus capacidades volitivas e intelectivas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14/01/2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Onesimo .

Este recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo, de los dos aspiradores industriales que se describen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que se ha dado aquí por reproducido. No muestra conformidad con este pronunciamiento, que se impugna a través del presente recurso, en el que, en primer lugar, denuncia una errónea apreciación probatoria en la sentencia de instancia, que viene a conculcar los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, por no haber quedado acreditado que este recurrente haya participado en los hechos que se describen en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Examinadas las actuaciones y la grabación del juicio oral, estimamos que tal defecto de error en la apreciación de la prueba no puede ser apreciado. Es cierto que no existen testigos directos de la sustracción de los referidos aspiradores, pero como se afirma por el Tribunal sentenciador, no se puede plantear dudas sobre la convicción de la culpabilidad de este recurrente. Por una parte, se ha de tener en consideración que este recurrente ya admitía en su declaración sumarial (folio 49 y siguientes de las actuaciones), que se había encontrado unas cajas con unos aspiradores en su interior; que tales cajas estaban en un parque, y al ver su contenido, estimando que tenían valor económico, fue a vender una de ellas a una casa de empeños, extremo éste último que debe ser tenido por indiscutido (folio 21 de las actuaciones). El propio recurrente señala que, cuando encontró las cajas, estaba con los otros dos condenados, Ismael y Carina , la pareja de ésta última y otras dos personas, preguntando el recurrente a Carina si 'le interesaba una de las cajas'. Ello viene a coincidir con lo que relataba la vecina Amanda , que afirma que vió a dos hombres, a los que no llegó a ver el rostro, y que discutían sobre unas cajas. Como dice el recurrente, efectivamente, la meritada testigo no reconoce la cara de aquellos hombres, pero el propio recurrente no cuestiona la posesión y disposición del contenido de una de estas cajas, mientras que el otro de los objetos sustraídos sería entregado a Carina , lo que coincide con la versión que daba aquella testigo, de que Carina introdujo en su casa una de las cajas sustraídas. La propia sentenciadora alude, como dato indiciario, que viene a corroborar de una manera incriminatoria para el recurrente, a las declaraciones policiales, que serían expresivas de que este recurrente, de una manera espontánea y voluntaria les reconocía que él y Ismael habían logrado abrir la puerta del copiloto de un turismo, de cuyo interior sustraen 4 cajas, que contenían, dos de ellas, sendas aspiradoras, mientras que las otras dos cajas contenían dos cabezales pertenecientes a dichas aspiradoras (estas dos últimas habían sido recuperadas por el perjudicado). Esta testigo coincide además, con las manifestaciones que se han hecho por los agentes policiales, de cómo el recurrente asumía la autoria de este hecho con Ismael , y que una de las aspiradoras, en su caja, se la había dado a Carina , a la que, ante la eventualidad de que el hecho fuera olvidado, si el perjudicado conseguía recuperar las aspiradoras, desde el exterior de su vivienda, le pedía que devolviera la aspiradora, afirmando el ahora recurrente como Carina admitía, como pago de ciertas transacciones, y en vez de efectivo, objetos robados.

Sobre la base de lo expuesto, que viene a coincidir de una manera esencial y resumida con lo que se ha argumentado por la sentencia de instancia, hemos de concluir que existen datos plurales y unívocos de carácter incriminatorio para el recurrente sobre su participación directa y material en la sustracción de las dos aspiradoras reseñadas: el testimonio del propio acusado, el de la testigo Doña Amanda , el testimonio policial y la documental expresiva de la transacción efectuada por el recurrente con una de las aspiradoras (folios 21 y 22 de las actuaciones). Coincidimos, en consecuencia, con la sentencia de instancia de que la prueba de cargo es sólida y concreta, siendo de evidente aplicación al supuesto que nos ocupa la doctrina del Tribunal Supremo cuando admite como prueba con actitud enervatoria de la presunción de inocencia, la prueba indiciaria'. Es por ello que debe ser mantenido el criterio del Tribunal sentenciador.

El segundo de los motivos de este recurso se dirige a cuestionar la calificación jurídica, pues, en esencia, viene a sustentar que la falta de rotundidad del testigo perjudicado sobre la posibilidad de haber dejado debidamente cerrado el vehículo del que se sustrajeron los aspiradores, debería llevar a la calificación de los hechos como un hurto, y no un robo. De manera respetuosa, el motivo deberá correr la misma suerte desestimatoria. Como se afirma por el referido testigo en el acto del juicio, el hecho de haber dejado dentro del vehículo unos objetos de un valor económico importante, hizo que el día de autos extremara la comprobación de que el vehículo había quedado cerrado. Este testimonio, prestado con las debidas garantías procesales, debe ser tomado en consideración para fundar la calificación jurídica de los hechos. Que finalmente no se hubieran causado desperfectos a reparar, no impide la concurrencia de fuerza, que no necesariamente tiene que ir ligada a la causación de daños, sino al empleo de una violencia para superar el mecanismo de defensa que haya puesto la parte perjudicada.

El último de los motivos del recurso cuestiona la apreciación de una atenuante analógica de anomalía psíquica, que el recurrente considera escasa en relación a la situación clínica que padece. Tampoco este motivo del recurso podrá ser admitido, cuando nos encontramos con el informe del Médico Forense (folio 57 y siguientes de las actuaciones), que reconociendo un diagnóstico de trastorno mental y de comportamiento debido al consumo de drogas de abuso, no ha apreciado un deterioro relevante de sus facultades superiores. Como viene señalando la doctrina legal (CFR, por ejemplo, STS 493/2005, del 2 de Abril, 'Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe ser acreditada por la defensa, que no es lo mismo que probar su inocencia' Y, en idéntico sentido, la STS 726/2016, del 30 de Septiembre de 2016, puso de manifiesto que 'No basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas'. En el caso que nos ocupa, como resulta del informe del médico forense señalado, el recurrente viene siguiendo un tratamiento psiquiátrico y psicológico, presentando un cuadro paranoide con ideación, con importante repercusión en su conducta, con un origen probable en su situación de adicción, pero estimamos que ello no es suficiente para apreciar, siquiera, una eximente incompleta. Para ello sería necesario que estemos ante una anomalía que afecte con bastante intensidad a la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o a la de actuar conforma a esa comprensión (CFR, por ejemplo, SSTS del 19 de Enero de 2000, 4 de Julio de 2005 y 19 de Enero y 29 de Septiembre de 2006). Sí que se ha venido atribuyendo el efecto que persigue el recurrente en aquellos casos de alteraciones psicopáticas que alcanzan una profunda gravedad o aparecen asociadas con anomalías orgánicas o psíquicas, potenciadoras de la alteración psicológica, como son lesiones cerebrales, oligofrenias, alcoholismo crónico, fuertes ingestiones de alcohol, adicción a heroína u otras sustancias de abuso graves, etc, aunque, en cada caso, deberá ser tenido en cuenta el diferente grado y alcance de la personalidad (CFR SSTS del 23 de Mayo de 2005, del 23 de Mayo de 2007 y del 17 de Julio de 2008 ). Ello no es apreciable en el presente caso, donde, de acuerdo con la visión de los hechos que se ha dejado probada, el recurrente mostró una particular serenidad, consciencia y control, para reclamar la devolución de la aspiradora entregada a Carina , como medio para evitar una posible persecución penal de los hechos, como le prometía la parte perjudicada, lo que, dentro del deterioro cognitivo que sea apreciable en el recurrente, permite apreciar una capacidad de reacción normal, mostrando una clara conciencia del alcance de su acción.

En consecuencia, hemos de desestimar este recurso de apelación.



SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Carina .

Esta recurrente, que ha sido condenada como autora de un delito de receptación, en relación con uno de los aspiradores sustraídos, y que, según se declara en la sentencia de instancia, recibió de manos de sus autores, impugna también la sentencia de instancia, afirmando, en esencia, que no existe prueba para llegar al convencimiento sobre la culpabilidad de la recurrente, en los términos que se declaran en la sentencia.

Tampoco este recurso será admitido. La recurrente hace hincapié en la insuficiencia del testimonio de la vecina Amanda para servir de prueba de cargo en contra de Carina ; que por ésta se estaba realizando una mudanza, lo que justificaría la presencia de cajas y bultos en el interior de su vivienda, y la que la vecina vió que introducía en la casa. No obstante, vemos que el Tribunal sentenciador no se ha basado exclusivamente en las declaraciones de la vecina Amanda , a la que ha dado credibilidad para vincularla con los hechos enjuiciados por las características de la caja que vió que portaba Carina , y que introducía en su casa, sino que ha valorado el testimonio del otro coimputado, tanto el prestado de forma directa, cuando afirma reclamar a Carina que devuelva la aspiradora con la que se quedó, ya de forma indirecta, a través del testimonio de los agentes de lo que oyeron que exponía el acusado Onesimo .

Es por ello que debe ser mantenida la declaración de culpabilidad de esta recurrente, como autora de un delito de receptación, al haberse aprovechado de los efectos de un robo precedente.



TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Ismael .

Este acusado ha sido condenado junto con Onesimo , como autores del robo en el interior del vehículo, y, como los otros dos, impugna esta sentencia, denunciando el error en la apreciación de la prueba en la que se ha incurrido por aquélla. Alega el recurrente que el defecto de contradicciones y/o confusiones que se atribuye a la declaración de este recurrente, sería extensible a todos los intervinientes en el hecho, y, frente al valor que la sentenciadora da al testimonio de la testigo Amanda , que no es tan contundente no clarificador como se afirma por la Juzgadora para fundar su convicción, no apreciando la inexactitudes en las que ha incurrido, como es la omisión de esta testigo, en la Comisaría, que había visto a los acusados a las 5 de la mañana; o hace referencia a la animadversión que tal testigo tiene hacia Carina . Hemos de partir, como se viene señalando por la doctrina legal, que la apreciación llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, contradicción y oralidad, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma, por lo que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o bien dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo', tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada, por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

Y en el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, quienes ahora resolvemos, debemos estimar que la valoración que de la prueba practicada en el plenario se ha realizado por la Juzgadora de instancia, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, no ha incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada. Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha insistido también en que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia, de manera que, cuando se trata de enervar la presunción de inocencia, se ha recordado ( STS 861/2015, de 20 de diciembre ), que el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 133/2014 , que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, de forma que tal decisión solamente puede ser corregida en casación cuando se aprecie en ella una evidente y absoluta falta de racionalidad (en este sentido STS 56/2016, de 4 de febrero ). Y, ciertamente, que en la declaración inicial en sede policial, la testigo no haya hecho mención al dato de que a las 5 de la madrugada, había visto al Onesimo y al gitano, expresión con la que deber referirse a este recurrente, al lado de unas cajas, y que una de estas cajas es la que vió como se introducía en la vivienda de Carina , y así lo declarara en la fase de instrucción, en sede judicial, y lo reitera en el plenario, se trataría de una omisión no esencial, y que en cuanto prestada en sede policial, tendría más el carácter de servir de información sobre la que dirigir la investigación inicial, sin constituir una fuente de prueba eficaz y excluyente. Y el hecho de que el Tribunal sentenciador de valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente. La propia testigo hace referencia a las manifestaciones que, en presencia de la policía, hacía este recurrente culpando a Onesimo de la sustracción, mientras que éste decía que lo habían hecho los dos juntos. En este contexto, la afirmación que ha hecho la testigo de haber visto a los dos acusados con las cajas litigiosas en la calle, se presenta como más que creible. Es por ello que deben ser desestimados los motivos de error en la apreciación de la prueba y de vulneración del principio de presunción de inocencia.

Igual suerte desestimatoria debe hacerse respecto del tercer motivo del recurso, en el que se refiere a la indebida aplicación del artículo 238 del Código Penal, por estimar que existe una duda razonable o fundada sobre la concurrencia de fuerza en las cosas, para la calificación de la sustracción como robo, desestimación que debe hacerse por remisión a lo ya expuesto en el fundamento primero de esta resolución. Alega la parte cuestiones sobre el fallo de los cierres de los vehículos, pero, de manera respetuosa, se trata de simples hipótesis, que no deben prevalecer frente a una prueba personal directa y eficaz para acreditar tal extremo.

Y, por último, se invoca infracción de ley, por no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción. Alude la parte que no se han valorado las conclusiones a las que ha llegado el Médico Forense, según el informe obrante en autos (folios 60 y 80 de las actuaciones), y que debería ser apreciable en el mismo una atenuante analógica de anomalía psíquica, pero tampoco este motivo será aceptado. No se cuestiona que este recurrente sea drogadicto, pero, a diferencia de la situación que se ha apreciado en Onesimo , en este recurrente no es apreciable deterioro cognitivo alguno como consecuencia de dicha adicción invocada.

En definitiva, también se desestima este tercer recurso de apelación.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 11 de Octubre de 2019, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 157/2019, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus términos.

Se declaran de oficio las posibles costas procesales causadas en esta alzada, por no ser apreciable temeridad en la interposición de los recursos que ahora se desestiman.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.