Sentencia Penal Nº 44/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000044/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a catorce de septiembre de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 43/2020 por un delito contra la salud pública, interpuesto por el
acusado Abel , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Consuelo Caro Ceberio y dirigido por el Letrado D. Carlos De Bonrostro Puig, contra la sentencia dictada con
fecha 25 de febrero de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento
Abreviado nº 1077/2019. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado nº 1077/2019, con fecha 25 de febrero de 2020 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Con motivo de tener conocimiento la Policía Judicial de Calatayud de que en el domicilio de Abel , mayor de edad y con antecedentes penales, podría haber sustancias toxicas se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº Dos de Calatayud mandamiento de entrada y registro para dicho domicilio.



SEGUNDO.- Personados el día 10 de julio de 2017 los miembros de la Policía en el domicilio de Abel sito en la URBANIZACION000 nº NUM000 de Calatayud encontraron en el dormitorio del mismo que se halla en el sótano de la vivienda las siguientes sustancias: 1º Una bolsa que contenía 165'69grms de cocaína con una pureza del 60'25% lo que arroja un neto de 99'83grms.

2º Una pasta de anfetamina y cafeína con un peso de 8'58grms y una pureza del 25'87% lo que arroja un peso neto de 2'22 grms.

3º Una bolsa conteniendo 17'78grms de cocaína con una pureza del 47'8% lo que arroja un peso neto de 8'50grms.

Además se encontraron dos balanzas de precisión, un cubo conteniendo 118'34grms de cafeína (sustancia que se emplea para cortar droga) trozos de plástico recortados, guantes y bolsas termo selladas.



TERCERO.- La sustancia intervenida estaba destinada al tráfico y alcanza un valor de mercado de 14.780€." Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: " FALLO 1º Condenamos a Abel , mayor de edad y con antecedentes penales, como autor responsable de un delito contra la Salud Publica de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia tipificada en el artículo 22 8º del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago y pago de costas.

2º Procede, así mismo, el comiso de las sustancias intervenidas y su posterior destrucción Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Abel presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "PRIMERA.- Posible error en la valoración de la prueba y, por ende, de los hechos probados.- SEGUNDA.- Posible incongruencia omisiva de la Sentencia.

TERCERA.- Infracción procesal por inaplicación de los artículos 566 LECRim y 11.1 LOPJ.

CUARTA.- Por esta defensa y en las cuestiones previas planteadas en el plenario se hizo referencia al acta (que se aportó como documental en dicho momento procesal y que fue admitida por la Sala) levantada por los representantes de los Servicios Sociales del Gobierno de Aragón quienes habían realizado una entrada anterior en el mismo domicilio amparada en Auto nº 43/17 dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza con fecha 23 de junio de 2017 y que consta aportado a los autos (FF 144 y ss.). Auto que en su disposición IV advertía que los señores inspectores 'evitarán en la medida de lo posible acceder a lugares en los que, con toda claridad, no habiten los residentes', refiriéndose por tales a aquellas personas que, de acuerdo con el motivo de la inspección, pudieran ser clientes de la residencia de ancianos como tal.

QUINTA.- Al margen de lo antecedente, habremos de resumir que, con independencia de que, en su momento, se determinase que los defectos a los que se ha hecho referencia en este escrito contenidos en los Autos de fecha 23 de junio y 10 de julio de 2017 y que autorizaban la entrada al domicilio de mi representado fundamentasen la inconstitucionalidad de los mismos y ello deviniera en la existencia de una violación de los derechos fundamentales de mi representado, en concreto el establecido en el artículo 18.2 de la CE, puede resultar, y de hecho resulta, intranscendente a la hora de determinar la violación de dicho derecho fundamental junto con el del derecho a un proceso con todas las garantías contemplado en el 24 de la misma CE, ya que la existencia de dicha violación es patente pues la entrada y registro que dio lugar a la obtención de las pruebas, único sustento probatorio de la Sentencia que nos ocupa, se hizo con base a un Auto dictado en 10 de febrero de 2010, como acredita el acta de entrada y registro, de la que dio fe pública judicial la Letrada de la Administración de Justicia que la firmaba junto con otros cinco funcionarios y la señora Milagrosa y de cuyo contenido, lógicamente, no se dio lectura como quedó probado en el plenario por las testificales tanto de la señora Milagrosa como del Agente nº NUM001 ." Terminaba suplicando que "solicito la revocación de la Sentencia recurrida en base a lo alegado en el presente escrito y dicte en su lugar otra que evidenciando la irregularidad procesal y, por ello, la existencia de una vulneración patente de derechos fundamentales de mi representado e incumplimiento de la norma procesal recogida en el artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declare la nulidad solicitada con eficacia ex tunc y como consecuencia conceda la absolución de la condena que le ha sido impuesta al mismo." Conferido traslado al Ministerio Fiscal interesó desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia por considerar la resolución ajustada a derecho.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 43/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 9 de septiembre de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en esta instancia los hechos que, como probados, se consignan en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - El acusado Abel , condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368, párrafo primero, del Código Penal, se alza en apelación interesando su absolución. Funda el recurso en las siguientes alegaciones: posible error de hecho en la apreciación de la prueba y, por ende, en los hechos probados; posible incongruencia omisiva de la sentencia; infracción procesal, por inaplicación de los arts. 566 LECrim y 11.1 LOPJ; incumplimiento de lo dispuesto en el Auto de entrada anterior en el mismo domicilio, respecto a la advertencia de evitar el acceso a lugares en los que no habiten los residentes; y vulneración de precepto constitucional ( art. 24.1 CE) respecto al derecho al proceso con todas las garantías.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia impugnada de contrario.



SEGUNDO. - Todos los motivos del recurso de apelación se refieren a una misma cuestión, que a criterio de la parte recurrente vicia de nulidad las actuaciones y determina la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías. Esta cuestión es la relativa a la forma en que se llevó a cabo la entrada y registro del domicilio, en el que fue hallada la sustancia que se describe pormenorizadamente en el apartado segundo del relato de hechos probados.

La parte recurrente entiende que en esta actuación se vulneraron los derechos fundamentales del acusado, porque el acta levantada al efecto se ampara en un auto de 10 de febrero de 2010, por el que se autorizaba la entrada y registro en su domicilio, fecha que no coincide con la del auto dictado en este procedimiento; por ello entiende el recurrente que la referencia al auto citado debería hacer inválida, por irregular y contra legem, la entrada y el registro realizado.



TERCERO. - Consta en las actuaciones de diligencias previas nº 374/207, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calatayud, un auto de 10 de julio de 2017 en el que se autorizó la entrada y registro en el chalet que se cita, como domicilio del acusado recurrente, auto ampliamente razonado y en el que se ponderan las circunstancias concurrentes y la necesidad y oportunidad de llevar a efecto esa actuación.

La motivación suficiente del auto no es puesta en duda por el recurrente, quien mantiene en su recurso que 'tampoco ha puesto en cuestión esta defensa falta de motivación en dicho Auto el cual cumple los requisitos que ordena la Ley de Enjuiciamiento criminal'.

Se refiere el recurso al contenido del acta de entrada y registro, cuya redacción es ciertamente desafortunada, pues descuida las fechas a que se refiere la actuación. En efecto, ésta se data a '10 de julio de 2011', pero indica que se realiza 'a fin de dar cumplimiento al Auto de fecha 10 de julio de 2017'; y más adelante afirma que, hallada en el domicilio Doña María Cristina , 'se notifica el auto de fecha 10 de febrero de 2010'.

Es claro que la actuación procesal no pudo suceder el año 2011, pues en dicho año no se habían abierto las diligencias previas de referencia ni se había dictado el auto de 10 de julio de 2017. Por otra parte, la referencia al auto de 10 de febrero de 2010 es igualmente errónea, pero no existe constancia de que en el caso se dejase de actuar conforme a lo resuelto en el auto de 10 de julio de 2017, que sí aparece en las actuaciones y que es el que autorizó la entrada y registro domiciliar.

Se trata, como dice la Audiencia Provincial en su sentencia, de error mecanográfico. Y, aunque la redacción de las diligencias procesales debe ser objeto de especial cuidado y atención, lo cierto es que la prueba no ha sido invalidada por el motivo indicado. Como sostiene la STS de 16-05-1995, nº 658/1995, nos encontramos ante un error material y manifiesto, que puede ser rectificado y subsanado en cualquier momento conforme a lo prevenido en el art. 267.2º LOPJ. En el mismo sentido, STS de 03-10-2000, nº 1521/2000, y STS de 06-02-2014, nº 58/2014.

En consecuencia, ha existido prueba válida de carácter incriminatorio, y la sentencia no ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba ni en la redacción de los hechos probados.



CUARTO. - La sentencia no ha incurrido en el defecto procesal de incongruencia omisiva, sino que resuelve motivadamente todas las cuestiones planteadas, y sobre la validez de la prueba decide que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del acusado ni se ha producido nulidad de actuaciones, lo que se argumenta en el primer fundamento de derecho, con razonamientos que esta Sala comparte.

La incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia no decide alguna de las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes. Como expresa la STS de 20 de mayo de 2020, nº 192/2020, que recoge doctrina anterior, "el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada".

En este caso, repetimos, la sentencia se pronuncia sobre la pretensión de la defensa del acusado y la desestima fundadamente. No hay razón alguna para sostener, en consecuencia, que la sentencia pudiera ser incongruente. El motivo se desestima.



QUINTO. - Se denuncia seguidamente infracción procesal, por inaplicación de los arts. 566 de la LECrim y 11.1 de la LOPJ. La norma procesal regula la notificación del auto que autoriza la entrada y registro, estableciendo que " Si la entrada y registro se hubieren de hacer en el domicilio de un particular, se notificará el auto a éste; y, si no fuere habido a la primera diligencia en busca, a su encargado". Esta notificación se realizó en el caso de autos, según consta en la propia acta, a la persona de doña María Cristina .

La alegación de la parte recurrente insiste en que se notificó otra resolución, no el auto de 10 de julio de 2017, cuando claramente se constata que se trató de un error en la redacción, y que la entrada y registro se llevó a efecto a fin de dar cumplimento al auto de 10 de julio de ese año, que es el que autorizó la entrada y registro en el referido domicilio, como consecuencia de las actuaciones que se detallan en los antecedentes de hecho de ese mismo auto.

No concurren los elementos fácticos ni jurídicos para entender que se trata de prueba indebidamente obtenida, de modo que no es de aplicación al caso lo establecido en el art. 11.1 de la LOPJ.

La alegación ha de ser, por tanto, desestimada.



SEXTO. - La alegación cuarta se refiere al incumplimiento de lo establecido en otro auto, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza, de fecha 23 de junio de 2017, en el que se autorizó la entrada en el referido chalet, y en el que se hacía constar que los inspectores evitarán en la medida de lo posible acceder a lugares en los que, con toda claridad, no habiten los residentes. Esta alegación no se refiere, por tanto, a las actuaciones en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción de Calatayud, sino a una intervención de otro orden jurisdiccional, planteada para averiguar si en el chalet operaba una residencia de ancianos ilegal.

No es esta, desde luego, la actuación que genera la prueba de cargo en este proceso penal, aunque ciertamente en ese registro se halló lo que, en principio, podía ser sustancia estupefaciente e instrumentos relacionados con supuesta actividad delictiva, y ello determinó la petición de entrada y registro que fue resuelta por auto de 10 de julio de 2017. Es en este procedimiento penal (diligencias previas 374/2017) en el que se encuentra y ocupa la cocaína, anfetaminas y demás objetos que se recogen en el relato de hechos probados, y esta actuación es correcta y ajustada a las normas procesales.

Lo que sostiene el recurrente es que los funcionarios actuantes no debían haber accedido a esa dependencia, pero esta alegación no es atendible, ya que se trataba de una habitación situada en un sótano que no estaba excluida en la orden de registro dictada por el juez de lo contencioso administrativo, pues ese lugar podía, en principio, constituir la habitación de algún residente.

Por estas razones procede desestimar la alegación, e igualmente la quinta, que es resumen y corolario de las anteriores.

SÉPTIMO. - Desestimados todos los motivos del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada, que es ajustada a derecho.

En cuanto a costas, no se estima temeridad en el recurrente y por ello procede declarar de oficio las causadas en este recurso, conforme a lo establecido en los arts. 239 y 240 LECRIM.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Abel , contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2020 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en el rollo de Sala 1077/2019, derivado de los autos de diligencias previas nº 374/2017 (no de 2027 como se expresa en el encabezamiento de la sentencia) del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calatayud.

2º.- Confirmar la referida sentencia.

3º.- Declarar de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 LECRIM, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.