Sentencia Penal Nº 44/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 59/2021 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00044/2022

-

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MMC

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 43 2 2020 0001455

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2021

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Virgilio, Jose Carlos , Samuel , ESTUDIO 13, ARQUITECTOS PROYECTOS Y OBRAS SL , Jose Pedro

Procurador/a: D/Dª CRISTINA LENA JIMENEZ, MARIA JESUS GALEANO DIAZ , , FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ , CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA

Abogado/a: D/Dª JOSE DAMIAN SANCHEZ MARTIN, CRISTINA GOMEZ MARQUEZ , , EDUARDO PATRICIO GIL MASTRO , DIEGO CRESPO FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM. 44 /2022

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Emilio Francisco Serrano Molera(Ponente)

Dª Lorena Chano Regaña

En la población de BADAJOZ, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, han visto, en primer grado, la precedente causa, Procedimiento Abreviado 54/2021; Rollo de Sala núm. 59/2021; Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badajoz; seguida contra los procesados Virgilio, nacido en Madrid el día NUM000/1949, hijo de Pedro Francisco y de Edurne, con domicilio en Badajoz, Avda. DIRECCION000, NUM001, con DNI NUM002; sin antecedentes penales, quien comparece representado por la Procuradora Dª CRISTINA LENA JIMENEZ y defendido por el letrado D. JOSE DAMIÁN SÁNCHEZ MARTÍN; Jose Pedro, nacido en Badajoz el día NUM003/1974, hijo de Armando y de Genoveva, con domicilio en Badajoz C/ DIRECCION001 nº NUM004, con DNI NUM005; cuyos antecedentes penales no constan, quien comparece representado por la Procuradora Dª CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA y defendido por el letrado D. DIEGO CRESPO FERNÁNDEZ; y Samuel, nacido en Badajoz el día NUM006/1985, hijo de Claudio y de Marisol, con domicilio en Badajoz, C/ EMBALSE000 nº NUM007, Las Vaguadas, con DNI NUM008; cuyos antecedentes penales no constan, quien comparece representado por el Procurador D. JAVIER CALATAYUD RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. EDUARDO PATRICIO GIL MASTRO; actuando como acusación particular la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el letrado de la JUNTA DE EXTREMADURA D. FRANCISCO CALDERA GÓMEZ, y como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por elIltmo. Sr. DON ANTONIO LUENGO CASTAÑO,por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL.

Vistos siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de Diligencias de Investigación Penal nº 150/19 seguidas en la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Badajoz, dando lugar a la incoación del correspondiente Procedimiento Abreviado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, en su modalidad imprudente, cometido por funcionario público, de los artículos 390.1.1º y 4º y 391 del Código Penal, del que consideraba autor al acusado Virgilio y cooperador necesario a los coacusados Samuel y Jose Pedro, para los que interesaba la imposición de penas de multa, responsabilidad penal subsidiaria y suspensión especial para el ejercicio de funciones públicas para el funcionario acusado.

Alternativamente consideró que los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

A) Respecto del acusado Sr. Virgilio, del previsto en el artículo 390.1.1º y 4º del C.P.

B) Respecto de los señores Samuel y Jose Pedro, del previsto en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.1º ambos del C.P.

Para el delito A) interesó la imposición de la pena de 3 años de prisión y 6 meses multa a razón de 10 € de cuota, con accesoria legales e inhabilitación para el ejercicio de la profesión relacionada con la construcción.

Para el delito B), interesó la pena de 2 años de prisión y 6 meses de multa, a razón de 6 € de cuota, con accesorias legales e inhabilitación para el ejercicio de la profesión relacionada con la construcción.

En concepto de Responsabilidad Civil RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente ( art. 109 y 116 C.P.), y así Virgilio, Samuel y Jose Carlos en el caso de las obras del CEIP 'Guadiana' de Badajoz, y Virgilio, Samuel y Jose Pedro en al caso de las obras del IES 'Zurbarán' de Badajoz, respectivamente, por el montante de aquellas cantidades en las que en fase de ejecución y tras posible compensación de las que administrativamente puedan resultar finalmente retenidas en expedientes de revisión de costes, resulte pericialmente acreditado el perjuicio económico por alcance o desfase entre lo abonado por la Administración autonómica promotora y contratante de las obras y lo realmente ejecutado.

Así mismo, por la cantidad en la que se valore el perjuicio económico de haber tenido esta Administración autonómica que sufragar dichas obras con fondos propios y no con los presupuestados procedentes de inicial financiación con fondos del programa FEDER. Estas respectivas sumas devengarán, en su caso, los correspondientes intereses legales de demora.

De las mismas responderá subsidiariamente la empresa 'Estudio 13 Arquitectos, Proyectos y Obras, S.L.' ( art. 120.4º C.P.) y como partícipe a título lucrativo (art. Art. 122 C.P.)

TERCERO.-La acusación particular modificó sus conclusiones en los términos que constan en el acta del juicio.

CUARTO.-Las defensas de los acusados interesaron su absolución, elevando a definitivas las conclusiones provisionales emitidas.

Hechos

Probado y así se declaran, los siguientes hechos: El 19 de junio de 2018 la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura suscribió sendos contratos de obra con la mercantil 'Estudio 13 Arquitectos, Proyectos y Obras, S.L.', NIF B06648877 (cuyo representante legal es D. Samuel, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan aportados).

El primero, estaba referido a 'sustitución de cubierta de uralita, asfaltado de pista polideportiva, reforma de patio y porche en el CEIP Guadiana de Badajoz', por un importe de 241.894,13 euros, IVA incluido. La dirección facultativa de dicha obra fue contratada con el arquitecto D. Jose Carlos (D.N.I. NUM009), mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ha fallecido durante la sustanciación de la presente causa, siendo designado como encargado responsable de la obra y del contrato (Expediente NUM010) D. Virgilio (D.N.I. NUM002), mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de funcionario de la Delegación Provincial de la Consejería de Educación en Badajoz, y encargado como funcionario responsable destinado en el Servicio Provincial de Obras y Proyectos.

Con intervención personal de ambos en su materialización y firma, el 29 de noviembre de 2018 formalizaron Acta de recepción de la mencionada obra, que fue suscrita también por el representante de la empresa adjudicataria. El 5 de diciembre de 2018 se emitió la última certificación, por importe de 23.768,34 euros (pendiente de abono tras inicio de procedimiento de revisión de oficio), que sumada al resto de las obras certificadas previamente con la intervención del funcionario y del director facultativo arrojan un montante como certificación final de 265.663, 04 euros (IVA incluido).

Sin embargo, -a raíz de la realización de visitas e informe de verificación

sobre el terreno (el 21-12-2018) por el Servicio de Control de Fondos Europeos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública autonómica, y de informe pericial de 10-06-2019 sobre análisis económico de la obra realizado por el Jefe del Servicio Provincial de Obras y Proyectos de la Delegación de Educación de Cáceres (Junta de Extremadura)-, resulta un desfase de 33.892,84 euros entre el mismo y los importes reflejados en la certificación final de obras.

Más allá de discrepancias de orden técnico sobre la correcta ejecución o no de determinados trabajos, de dicho informe oficial resulta que -con conculcación de la cláusula vigésimo cuarta (24) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de este contrato, y apartándose del procedimiento legalmente establecido-, se habría realizado una obra sensiblemente diferente de la que figuraba en el proyecto de ejecución objeto del encargo.

Y ello, en tanto que, -pese al contenido material de las certificaciones de obra y del Acta de recepción suscritas-, hay algunas partidas o unidades de obra que no han sido ejecutadas, se aprecian variaciones en la debida cuantificación de otras unidades de obra y se verifican variaciones importantes respecto de las calidades o características de partidas existentes en el proyecto, ya que con notable desprecio a la realidad objetiva de lo proyectado, y con clara dejadez por parte de los intervinientes, y como consecuencia de todo ello, la valoración de la obra realmente ejecutada (según pericial oficial) resultaría inferior a la obra proyectada y adjudicada, así como de la presentada al cobro. Se habrían dejado de ejecutar partidas que sí han sido incluidas en las citadas certificaciones y en las facturas por la empresa adjudicataria.

Por el arquitecto director facultativo de la obra no se redactó un reformado del proyecto en el que se incluyeran las modificaciones también apreciadas, en tanto que se ejecutaron partidas no proyectadas, con modificación no autorizada del contrato y al margen del procedimiento administrativo previsto al efecto.

El segundo contrato de obra tenía por objeto la 'reforma de aseos, instalación eléctrica y varios en el IES Zurbarán de Badajoz', por un importe de 82.174,73 euros, IVA incluido. La dirección facultativa de dicha obra fue contratada con el arquitecto técnico D. Jose Pedro (D.N.I. NUM005), mayor de edad y sin antecedentes penales En este caso, en el que también fue designado funcionario encargado del contrato D. Virgilio (Expediente NUM011), la formalización del Acta de recepción entre los implicados se produjo el 7 de noviembre de 2018. El 19 de noviembre de 2018 se emitió la última certificación, de 8.047,40 euros (pendiente de abono tras inicio de procedimiento de revisión de oficio), que totaliza junto con las precedentes un montante finalmente certificado de 90.222,13 euros (IVA incluido).

Se aprecian similares discrepancias entre el contenido material de las certificaciones de unidades de obra y del Acta de recepción de la obra con la realidad de lo ejecutado (según informe pericial oficial), fundamentalmente, por la inclusión de partidas correspondientes a algunas unidades de obra no ejecutadas o por la ejecución de otras unidades en cuantía diferente de la proyectada. Se realizaron verificaciones sobre el terreno en visita de 27-12- 2018. Del informe pericial de análisis del Jefe del Servicio Provincial de Obras y Proyectos de la Delegación de Educación de Cáceres (Junta de Extremadura), de 13-06-2019, resulta un desfase de 30.820,40 euros.

Era D. Virgilio quien supervisaba ambas obras y daba el 'visto bueno' a las distintas certificaciones de unidades de obra y final, lo que se hacía con absoluta ligereza y dejadez, alejadas de la realidad a que

correspondían, y eran confeccionadas por la contratista 'Estudio 13, Arquitectos, Proyectos y Obras, S.L.' (D. Samuel).

Dichas certificaciones negligentemente mendaces también las asumían, firmándolas, los respectivos directores facultativos de las obras, sres. Jose Carlos y Jose Pedro, constituyendo las certificaciones firmadas y el plácet del funcionario responsable un requisito necesario para el abono de los sucesivos y respectivos abonos de cada certificación.

Todos los acusados, con temerario desprecio a la realidad objetiva de las obras, firmaron las sucesivas certificaciones y la final, mendaces, materialmente realizadas por la contratista, bajo las órdenes y supervisión del acusado D. Samuel y con la aquiescencia del funcionario responsable D. Virgilio.

Conforme dictamen del perito judicial designado, no se apreciaría un quebranto económico en el caso de las obras en el CEIP 'Guadiana' de Badajoz (por compensación de partidas), existiendo un superávit o demasía de 17.331,97 €, pero sí respecto de las obras del IES 'Zurbarán' de Badajoz, con un perjuicio para la Administración autonómica que cifra en 14.857,93 euros.

Del montante total certificado, la contratista 'Estudio 13, Arquitectos, Proyectos y Obras, S.L.' percibió todo el importe de las obras, salvo las dos últimas certificaciones (en revisión administrativa), restando un remanente de 23.768,31 euros por la obra del CEIP 'Guadiana' y de 8.047,40 euros de la obra del IES 'Zurbarán'.

La Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, -por mor de los hechos descritos-, sufrió así mismo el importante perjuicio económico de asumir el coste de estas obras con fondos propios y no con los fondos europeos presupuestados del programa operativo de Extremadura FEDER 2014-2020, inicialmente destinados a estas obras como acciones específicas, si bien permanecen incólumes los fondos adscritos a la Administración Autonómica extremeña, que pueden destinarse a otros fines.

Fundamentos

PRI MERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, en su modalidad imprudente, cometido por funcionario público, de los artículos 390.1.1º y 4º y 391 del C.P., de los que resulta penalmente responsable en concepto de autor el acusado Virgilio y los acusados Samuel y Jose Pedro como cooperadores necesarios.

E l artículo 390.1 del Código Penal que tipifica el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, establece que 'Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad'. Se protege en este artículo la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que accedan a la vida jurídica, civil, mercantil o administrativa, elementos probatorios falsos que puedan menoscabar la confianza colectiva en el carácter genuino de documentos que por su génesis y personas que los avalan deberían corresponderse con la realidad que acreditan (entre otras S.T.S. 645/2.017, de 2 de octubre ). Según la S.T.S. 317/2.018 de 28 de junio lo que se daña con este delito es la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban.

Una copiosa jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo que los documentos cumplen las funciones de: i) perpetuación, al reflejar una manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona. ii) probatoria de que aquella declaración recogida en el documento ha sido efectuada, no así de su veracidad. y iii) garantía, respecto a la identidad del autor o autores de la declaración recogida.

El delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público del artículo 390.1 del Código Penal , según reiterada doctrina jurisprudencial, exige que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la expedición del documento falsario tiene que corresponder a la competencia propia normal del funcionario, y la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcional. En este sentido, la S.T.S. 1.759/2.014, de 21 de abril , que recuerda que 'en la sentencia de esta Sala 1.149/2.009, de 26 de octubre , se afirma que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el artículo 390.1 del Código Penal se requiere que la cometa el funcionario 'en el ejercicio de sus funciones', de modo que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su condición', es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo'.

En la misma línea, la S.T.S. 1.642/2.020 de 4 de junio de 2.020 ratifica la doctrina jurisprudencial expuesta señalando que 'La exigencia del ejercicio de las propias funciones que aparece en el artículo 390.1 del Código Penal , tiene virtualidad para limitar el sujeto activo de la falsedad documental. Ha de existir un vínculo funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que recae.'

En segundo lugar, el objeto material debe ser un documento público y oficial y como recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (S.T.S. 120/2.016, de 22 de febrero ) se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y, además, también se señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial ( S.T.S. 835/2.003, de 10 de junio ).

En tercer lugar, se exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad en un documento público u oficial por cualquiera de los modos especificados en los cuatro números del apartado 1 del art. 390, mutación de verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública.

Finalmente, el delito de falsedad documental exige ' un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad' ( S.T.S. 331/2.013, de 25 de abril , que cita las S.T.S. 279/2.010, de 22 de marzo , 888/2.010, de 27 de octubre y 312/2,011 , de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la S.T.S. 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito ' exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste'.

P or otro lado, resulta de interés en la presente sentencia dejar sentado que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( STS nº 416/2017,de 8 de junio ), el delito de falsedad, no es un delito de propia mano: ' En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél... '. De igual forma en STS 279/2008, de 9 de mayo , indica ' en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad'.

Igualmente, jurisprudencialmente, se ha precisado ( STS de 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 , STS de 1 de febrero de 1999 , STS de 15 de julio de 1999 ) que: ' el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes'.

De igual modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que lo relevante es la presencia del autor en el engaño, y el dominio funcional de la acción, ya que ' la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría' ( STS de 7 de abril de 1999 , citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo )'.

Por último, para terminar con este esbozo general del estado jurisprudencial del delito objeto de acusación, indicaremos que el delito de falsedad puede cometerse por imprudencia grave si el autor es autoridad o funcionario (no así para el particular siendo en este caso eminentemente doloso) y dicha modalidad comisiva se castiga en el art. 391 del C.P . ' La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa...' La STS, Sala Segunda, nº 363/2018, de 18 de julio , tras analizar los presupuestos invertebrados del delito de falsedad, consigna que cuando se pretende la aplicación de la falsedad por imprudencia grave, ( art. 391 CP ), se deberá acreditar que esa transmutación de lo cierto es consecuencia de un actuar marcado por la ligereza y ajeno a los deberes del cargo del agente, ya sea fruto de la ignorancia o de un error evitable ( SSTS. nº 1382/2000 de 24 de octubre , 1841/2000 de 1 de diciembre , y 54/2015, de 11 de febrero ), siendo exigible para este tipo imprudente, los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y, por tanto, susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva.

Pues bien, como colofón o broche en lo que al delito de falsedad se refiere, añadiremos que la STS nº 860/2009 de 16 de julio afirma como pautas para diferenciar la imprudencia grave de la leve:

A) la mayor o menor falta de diligencia

b) la mayor o menor previsibilidad del evento

y c) la mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, que de él/ella se espera.

La transmutación del delito doloso de falsedad, objeto de acusación, al delito de falsedad imprudente, objeto de condena, resulta posible y es admitido por la jurisprudencia, sin que con ello exista conculcación del principio acusatorio. Así lo declaró la STS de 10 junio de 2015 , con cita en la STS nº 1035/1999 señalando que ' en los supuestos penales en que se admite la forma culposa, existe una mayor proximidad entre los tipos dolosos y los culposos, que permite apreciar con mayor amplitud la homogeneidad entre ellos'.-

E l tipo imprudente en la falsedad es una tipicidad propiciada por la Sala de casación que adquirió rango legal en el Código de 1995, cuando se adopta en sistema de numerus claususen la incriminación de la imprudencia. La subsunción por imprudencia de la falsedad tuvo su origen en unos hechos, frecuentes hace años que determinaron la condena de determinados funcionarios públicos con fehaciencia pública a los que la ley obligaba a una presencia física que se incumplía de manera sistemática, por lo que la frase 'ante mí', no dejaba de ser una expresión carente de contenido real. Las defectuosas identificaciones de intervinientes en las actas públicas se solucionaron en la jurisprudencia con la condena por delito culposo cuando a causa de esa falta de presencia se producían errores en la identificación de los comparecientes ante el fedatario público (vd. STS 18/2010, de 25 de enero ).

Consecuentemente, la casuística de la falsedad documental de funcionario público imprudente del artículo 391, se manifestaban en relación con las modalidades 3ª y 4ª del artículo 390.1 CP .

Así, la STS núm. 841/2013 citada por el recurrente, se aprecia la modalidad imprudente en relación con el 390.1.4 º CP, en la conducta del acusado consistente en confeccionar y suscribir un documento en el que se vierten hechos inveraces que solo pueden deberse a una falta elemental de diligencia a la hora de verificar o contrastar la certeza fáctica de que daba constancia.

La STS núm. 825/2009, de 16 de julio , también la modalidad de falsedad por imprudencia grave apreciada lo es en relación con el art. 390.1.4º, en supuesto donde se indica que no se trata de un mero error en la emisión del juicio de incapacidad por parte del Notario, porque al ser la incapacidad tan patente y clamorosa, se llega a la conclusión de que aquél no tuvo ni siquiera a la víctima a su presencia.

La STS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 , en relación a hechos sucedidos bajo vigencia del anterior Código Penal, se condena a Corredor de comercio como autor del delito de falsedad imprudente al no comprobar la verdadera intervención de los firmantes de las letras de cambio falsificada; cuando su intervención regular está prevista para evitar esas actuaciones falsarias que realmente se produjeron.

La STS 439/2001, de 20 de marzo , en relación también con hechos sucedidos vigente el anterior Código Penal, califica como falta a la verdad en la narración de los hechos al incluir como componente de una fórmula magistral a una sustancia que es materialmente imposible que intervenga en su composición por ser inexistente; si bien condena por imprudencia por mediar error de tipo vencible.

La STS núm. 1035/1999, de 25 de junio , califica de falsedad imprudente del 391 en relación con el 390.1.3, un supuesto donde el Secretario Municipal, cuando le es devuelta la documentación remitida a la Diputación Municipal, por falta de firma del Arquitecto municipal, ante el vencimiento de plazo para obtener subvención y encontrarse este de vacaciones, sin comprobar que efectivamente estaban terminadas las obras objeto del expediente (cuando en algún caso faltaban los acerados y en otro el 38% de la obra), firmó en sustitución del técnico municipal, las certificaciones sobre su ultimación, además de obrar en las actas de recepción, una diligencia adjunta que indicaba que tras ser examinadas, se aprueban, diligencia que viene autorizada por el Presidente de la Corporación, además del inculpado como Secretario General.

Es cierto que en ocasiones, en los ejemplos recogidos, la acusación o incluso el Tribunal califica conjunta o alternativamente por las modalidades falsarias primera y cuarta del artículo 390.1 CP ; pero a los efectos que ahora analizamos, lo trascedente es que de las cuatro modalidades que el artículo 390.1 recoge, es dable pensar en actividades no intencionales donde por falta de la debida diligencia se altereun documento, de manera que se cambie su forma o esencia; se supongala intervención en un acto de personas que no lo han tenido o se les atribuyadeclaraciones distintas de las vertidas, o se falte a la verdaden la narración de los hechos. Pero no resulta viable simularun documento de forma negligente, por cuanto dicha acción exige fingimiento, es decir una intencionalidad directamente encaminada a lograr ese resultado.

Consecuentemente, si la acusación dolosa de falsedad es por simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, trocar la condena por falsedad culposa, que no ha sido objeto de acusación, exige trocar el fingimiento, la doblez, por el descuido, la negligencia; es decir, cambio de la actividad típica, del verbo nuclear de la acción : simularque no resulta posible cometer de manera imprudente; circunstancia que no acaece con el resto de modalidades de falsedad documental, donde alterar, suponeren un acto la participación de personas que no la han tenido, atribuira los que han intervenido declaraciones diversas de las manifestadas o faltar a la verdaden la narración de los hechos, pueden acaecer también por falta de diligencia en la elaboración, configuración o redacción del documento.

D e otra parte, la modalidad falsaria por imprudencia exige en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que este resultado esté fuera del riesgo permitido, que la omisión del deber de cuidado sea grave y que además la falsedad le sea objetivamente imputable en cuanto ha constituido la concreción de la conducta realizada ( STS 37/2003, de 22 de enero ). Resolución en que se absuelve al responsable municipal que emitió un informe en el que hacía constar que, según se desprendía de los antecedentes obrantes en las dependencias municipales y de las consultas verbales realizadas a las distintas delegaciones, los trabajadores del Ayuntamiento que percibían salario de oficial conductor, conducían vehículos de más de 3.500 kg; informe que elaboró tras simples consultas verbales en las distintas delegaciones, no adecuándose a la realidad de los hechos en el momento de ser efectuado, pues en la fecha interesada no existía diferencia alguna en función del peso del vehículo que se condujera, entre los conductores del Ayuntamiento.

De igual modo, la STS núm. 1227/2001, de 18 de junio , afirma que no es delictiva la confección por funcionarios de policía local de un acta de intervención cautelar de pantalones que se ofrecían en venta ambulante sin licencia municipal, que rectificaba la extendida el día precedente en el momento de la intervención en cuanto al número de prendas ocupadas, omitía las observaciones de la patrulla y la referencia al artículo infringido del CP, manteniendo que el interesado no deseaba firmar, a pesar de que no se hallaba presente. Y ello en base a similar argumento:

La conducta típica requiere, en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que esté fuera del riesgo permitido y que además le sea objetivamente imputable en cuanto ha tenido su concreción y realización en la conducta realizada.

En autos, concluido que no es falso el relato del informe aportado en 2007 sobre obras que datan de 2003, la aportación de una fotografía ilustrativa de las mismas, que no se corresponde a ese año sino a 2005, desde la consideración del destino del informe, la afirmación de la existencia de las obras realizadas en la granja fotografiada antes de 2007, no genera, ni siquiera ponderado ex ante, especial conculcación para el bien jurídico tutelado, no recae sobre el elemento esencial del objeto del informe, la existencia previa a 2007 de las obras sin haber obtenido la correspondiente licencia municipal; cuestión exhaustivamente probada y admitida también por las acusaciones. La ilustración gráfica efectivamente corresponde a la granja sita en el DIRECCION000, propiedad de la Sra. Modesta y en la misma aparecen las reformas operadas para las que no se obtuvo licencia; la data efectiva de una mera ilustración gráfica del informe, no deviene esencial.

Recuerda la STS 670/2014, de 20 de octubre , con cita de las más antiguas de 6 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 1995 , que es necesario que la mutatio veritatisrecaiga 'sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada'.

SEGUNDO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración y estudio no nos hallamos ante una mutación de la realidad baladí. Por el contrario, la 'mutatio veritatis' afecta a la propia esencia de los documentos alterados con trascendencia en el tráfico jurídico, de suerte que, giradas visitas de inspección de las obras y realizados informes de verificación sobre el terreno, por el Servicio de Control de Fondos Europeos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública autonómica, y confeccionado informe pericial sobre análisis económico de los trabajos por el jefe del servicio Provincial de Obras y Proyectos de la Delegación de Educación de Cáceres (Junta de Extremadura), resultó un desfase de 33.892,84 € entre el mismo y los importes reflejados en la certificación final de obra, por lo que se refiere a los trabajos efectuados en el CEIP 'Guadiana' de Badajoz y de 30.820,40 €, por lo que se refiere a las obras realizadas en el IES 'Zurbarán' de esta capital.

Según informe emitido por el perito judicial D: Argimiro, no se apreciaría un quebranto económico relevante en el caso de los trabajos realizados en el CEP 'Guadiana', (por compensación de partidas entre las no incluidas en la proyección de las obras que fueron realizados con aquéllas otras proyectadas que no llegaron a ejecutarse, dándose incluso una demasía de 17.331,97 €) , pero sí respecto de las obras del IES 'Zurbarán', con un perjuicio para la Administración autonómica , que cifró el indicado perito en 14.857,93 €.

A raíz de estos hechos, la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, tuvo que asumir el coste de los trabajos encomendados con fondos propios y no con los fondos presupuestados del programa operativo de Extremadura FEDER 2014-2020, inicialmente destinados a estas obras como acciones específicas, si bien cabe su aplicación a otros fines similares.

TERCERO.-Cabría plantearse la hipótesis relativa al carácter doloso de la falsedad, que apreciaremos en su modalidad imprudente, tesis alternativa formulada por el Ministerio Fiscal, y 'ab initio' por la Acusación particular. En tal sentido, podría considerarse que el funcionario acusado Sr. Virgilio, habría actuado con conocimiento de su conducta mendaz y con ánimo de que el documento falsario afectara al tráfico jurídico.

Huelga decir que el referido acusado gozaba de la condición de funcionario, por disposición inmediata de la ley, y por nombramiento de la autoridad competente, participando en el ejercicio de funciones públicas, a los efectos previstos en el art. 24.2 del C.P., toda vez que era el representante del Servicio Provincial de Obras y Proyectos de la Delegación de la Consejería de Educación en Badajoz.

Y decimos que no apreciamos el dolo falsario porque ha quedado acreditado, como analizaremos 'a posteriori', que el propósito que guíaba al repetido acusado es el de que las obras contratadas (que algún acusado ha calificado como 'elemento vivo') llegaran a buen puerto, con la celeridad que requería el inminente comienzo del curso escolar, y sustituyendo algunas partidas proyectadas que se antojaron menos relevantes por otras no contratadas que se estimaron prioritarias.

Y, a mayor abundamiento, no nos consta que el funcionario inveraz que confeccionó los documentos de recepción de las obras y de certificación de las mismas, fuera conocedor de la trascendencia jurídica posterior: la pérdida de la partida de los fondos FEDER que cubría como subvención el 80 por ciento del importe presupuestado de los trabajos, si bien los fondos continuaron adscritos a la Administración Autonómica.

Huelga igualmente decir que los instrumentos transmutados responden al concepto general de documentos a efectos penales, como soporte material que expresa e incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ( art. 25 C.P.). Y en lo que se refiere a su cualidad, se trata del soporte documental de carácter oficial, que cuenta con una específica regulación legal en la Normativa de Contratos del Sector Público.

Al suscribirse de forma mendaz, tanto las certificaciones de obra como el acta de recepción de las mismas, se incluyeron partidas o unidades que no habrían sido ejecutadas, y se obviaron otras que se verificaron sin que se realizara un reformado del proyecto a fin de incluir aquellas modificaciones apreciadas de partidas no proyectadas, todo ello al margen del procedimiento administrativo previsto en la legislación sobre Contratos del Sector Público. Y dichas anomalías con trascendencia falsaria penal, sólo podrían llevarse a efecto a través de un concierto de voluntades, en cuya virtud, el funcionario acusado proporcionaba las instrucciones necesarias a los coacusados, a la sazón, Samuel , representante de la mercantil adjudicataria de los trabajos, y Jose Pedro, arquitecto técnico y director facultativo de la obra realizada en el IES 'Zurbarán', habiendo fallecido durante la sustanciación de esta causa el director facultativo, también inicialmente investigado , de las obras ejecutadas en el CEIP 'Guadiana', Jose Carlos.

Solo desde la perspectiva del 'pactum scaeleris' es posible concebir la dinámica comisiva que conduce a la elaboración de certificaciones parciales de obras fallas, a las certificaciones finales de las mismas y a la formalización de acta de recepción de aquellas, todas de forma inveraz, como ya se ha descrito, siendo advertida la alteración merced a la Inspección del servicio de Control de fondos Europeos.

Como ya hemos apuntado, si bien el artículo 391 del C.P. atribuye la condición de sujeto activo del delito de falsedad por imprudencia grave a la autoridad o funcionario público, ello no excluye la participación de los particulares.

Con relación a este precepto penal, si bien en su especialidad delictiva se apunta al sujeto agente como autoridad o funcionario público, ha de observarse que se ha admitido también la participación del particular, 'extraneus', si bien como cooperador necesario, no como autor. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en algunos precedentes (SS. 57/2006 y 469/2008 ) al considerar que no se trata de un delito de propia mano. Además, en otros precedentes STS 575/2007 9 de junio , en alusión a la sentencia 37/2006, de 25 de enero , se insiste en que son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del «extraneus» en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... La propia Sala del Tribunal Supremo tiene dicho que si bien el «extraneus» no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -- inducción y cooperación necesaria--. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

Por último, debe reseñarse que aunque concurren varias conductas delictivas, habida cuenta de que han sido certificadas parcialmente las obras, en los dos contratos administrativos adjudicados, de forma periódica, dando lugar a sendas certificaciones finales, y los actos de recepción de las obras, todos ellos mendaces, no es aplicable el art. 74 del C.P., puesto que, pese a la pluralidad de acciones falsarias, cabe entender que medió unidad natural de actuación, siguiendo la doctrina que sobre este particular sienta la STS de 4 de Julio de 2022, que señala:

&La unidad natural de la acción, resulta un supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo su objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica -dicen las SSTS de 18.7.2000 y 104/2005 de 31 de enero - en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna que aglutina los diversos actos realizados.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

La doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad, cabría estimar como unidad natural de acción suscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente, en incluso en la sentencia 490/2006, de 16 de marzo , se aprecia en casos de consecución del objetivo perseguido por el sujeto activo mediante falsificación sucesiva de diferentes documentos.

3.2.2. La queja cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal, y debe ser estimada.

En efecto, en el supuesto ha de operarse con el criterio de la unidad natural de acción, no hay continuidad delictiva. El hecho de que se pusieran fechas distintas en las dos certificaciones no implica que el delito se realizara en dos veces o incluso en momentos distintos, la elaboración de ambas certificaciones tenía una única finalidad, presentarlas en la Notaría para poder vender un bien, en concreto la sede de la Asociación Provincial de Auxiliares y Empleados de Farmacia en Sevilla, con la primera certificación se acreditaba que había sido renovado el acusado en su cargo de Presidente, y en la segunda que como tal se le autorizaba para proceder a la venta del local.

Por tanto, estimamos que los actos falsarios se llevaron a cabo con unidad inmediata de acción, y que respondían a un único designio y se documentan para alcanzar un mismo objetivo -en este caso, vender un bien en una Notaría- y, por tanto, es artificioso apreciar distintas acciones falsarias mediante la figura del delito continuado del art. 74 del C. Penal , pues ambas certificaciones estaban ligadas entre sí, y no tenían autonomía propia con capacidad de generar cada una de ellas consecuencias en el tráfico mercantil'.

C UARTO.-Los hechos anteriormente expuestos resultan de la ponderada valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, a los efectos previstos en el art. 741 de la LEcrim. , y así:

A )Los acusados, pese a tener derecho a no declarar contra sí mismos o a no confesarse culpables, han reconocido parcialmente los hechos.

E l Sr. Virgilio, tras ratificar la declaración prestada en fase de instrucción, que obra al acontecimiento 102 de la causa, adoptó una actitud contradictoria y dubitativa.

S i bien dijo no haber firmado las certificaciones antes de que lo hicieran los directores facultativos de las obras (Sres. Jose Carlos y Jose Pedro), luego dijo creer que no, o 'no estoy seguro'. Precisó que dijo ante el Juez Instructor que 'le habrían colado cosas, porque no podía vigilarlo todo', por su estado de nerviosismo. Luego admitió que puede que firmara antes que los técnicos coacusados, para añadir que 'creo que no lo he hecho jamás', concluyendo en que 'no lo recuerdo'.

N egó que el investigado fallecido Sr. Jose Carlos le dijera que había que hacer un reformado del proyecto porque había un desfase de más del 20 por 100 entre lo proyectado y lo ejecutado. Se dio cuenta de que había variaciones, pero no desfase económico, dado que el balance favorecía a la Administración.

E s consciente de que había muchas partidas proyectadas que no se ejecutaron: solería del patio interior, baño de minusválidos, sustitución de sanitarios, reparación de la cubierta del polideportivo.

N o dijo nada porque tuvo que certificar a la vuelta de las vacaciones y estaba próximo a su jubilación.

A dmitió que había un plazo perentorio para acabar las obras antes de que comenzara el curso escolar. Si hubieran hecho un reformado del proyecto, tendrían que haber paralizado las obras, y lo que hizo es compensar partidas no ejecutadas contempladas en el proyecto con otras sí verificadas que no estaban inicialmente proyectadas.

E l coacusado Sr. Samuel (socio y administrador de 'Estudio 13', mercantil adjudicataria de los contratos de obras), confirmó que, si el Sr. Virgilio no certificaba finalmente las obras, no cobraban los 90.000 € que restaban por abonarse.

C orroboró que había notables diferencias entre lo que habría que hacer (lo proyectado) y lo que finalmente se hizo.

Y que la certificación final se ajustó sólo a lo proyectado, porque la diferencia sobrepasaba el 10 por 100 del proyecto y habría que reformarlo para hacerlo legalmente. Añadió que el director facultativo acusado Sr. Jose Pedro condicionó su firma de la certificación final a que antes viniera firmada por el Sr. Virgilio, así como que éste visitó las obras en varias ocasiones sin objetar lo que se hacía. Explicó que se techó una escalera exterior que no estaba proyectada y se dejó de hacer un baño de minusválidos y de sustituir sanitarios.

E l tercer acusado, Sr. Jose Pedro, ratificó los anteriores extremos, que igualmente se deducen de la lectura contradictoria de la declaración prestada en fase de instrucción por el acusado fallecido Sr. Jose Carlos.

B )La testifical-pericial del arquitecto técnico D. Herminio, jefe del Servicio Provincial de Cáceres, de Obras y Proyectos de la Consejería de Educación, cobra una especial relevancia, acreditativa de los hechos descritos.

E n el acontecimiento 1 (diligencias de investigación penal nº 150/19 seguidas en Fiscalía) y en el 86 (grabación por videoconferencia de la declaración prestada por el técnico ya filiado) se describe su actuación, que fue ratificada en el acto del juicio. Indicó que había partidas de muy difícil evaluación y que hubiera sido necesario acometer un reformado del proyecto.

N o encontró memoria justificativa de los directores facultativos para modificar dichas partidas y confirmó que el 80 por 100 de la obra estaba subvencionada por los Fondos FEDER.

A ñadió que si se quiere añadir una partida nueva no proyectada, hay que hacer un modificado o no ejecutarla.

C )La testifical de los docentes destinados en los Centros de Enseñanza en los que se ejecutaron las obras es concluyente en cuanto a la participación del Sr. Virgilio y su dominio del hecho acerca de lo que se modificaba en el desarrollo de los trabajos. Y así, la Sra. Delia, a la sazón Secretaria del Instituto 'Zurbarán', dijo haber advertido al referido acusado de que no se habían cambiado los sanitarios, las puertas instaladas eran de mala calidad y no se sustituyó el cuadro eléctrico.

P or su parte, Matías, Director del Colegio 'Guadiana', vino a ratificar su declaración prestada al acontecimiento 86, confirmando que el acusado Virgilio tenía conocimiento de todo lo que se hacía en las obras, así como que se construyó un segundo porche no proyectado que se había solicitado por el Equipo Directivo del Colegio y el Sr. Virgilio le dijo que no había problema.

P or otra parte, estaba proyectada la pavimentación del suelo del patio y no se ejecutó, de lo que informó a la Consejería de Educación.

D )Han declarado en calidad de testigos-peritos varios Arquitectos Técnicos, que vienen a apuntalar los argumentos sostenidos por las defensas relativos a la urgencia de la ejecución de las obras en Centros Escolares, los inconvenientes que supone el reformado del proyecto, al implicar la paralización de los trabajos, así como la supuesta práctica consuetudinaria existente en la Administración de consentir la 'compensación de partidas' entre aquellas proyectadas no verificadas y aquellas no proyectadas ejecutadas al margen de las bases de contratación.

T odos ellos defendieron el carácter generalizado de esta anómala praxis que este Tribunal, por razones obvias, y de respeto al principio de legalidad administrativa, no va a considerar.

E n cualquiera de los casos, lo depuesto por los testigos Sr. Santos, Sr. Sergio, Sr. Paulino, Sr. Silvio y Sr. Teodoro, no afecta al hecho esencial relativo a la expedición de certificaciones mendaces y acta de recepción de obra igualmente falsa por los acusados.

T an solo se refiere a la significación jurídica de tales hechos, cuestión ésta que compete decidir a esta Sala.

L o mismo cabe indicar de la testifical de Claudio, padre del acusado Samuel, que amén de su carácter espurio, nada aporta a la cuestión nuclear sometida a nuestra consideración, defendiendo el llamado 'cambio de cromos', para aludir a la compensación de partidas que ya ha sido reiterada.

E )El técnico adscrito a la Consejería de Hacienda de la Junta de Extremadura encargado de supervisar la inversión de los Fondos FEDER D. Jesús Carlos ratificó lo actuado a los acontecimientos 1 y 86.

A resultas de lo declarado probado y del apartamiento del proyecto en la ejecución de las obras objeto de esta causa, la Junta de Extremadura no recibió la partida de Fondos Europeos destinados a subvencionar las obras y tuvo que sufragarlas la Administración Autonómica en su totalidad.

T ales fondos no han sido perdidos (permanecen adjudicados a la Junta de Extremadura), pero no se pudieron aplicar a las obras certificadas.

F )El perito judicial D. Juan Alberto, ratificó el informe que obra en los acontecimientos 283 y 284 de las actuaciones.

D ictaminó acerca de qué obras (partidas y unidades) estaban verificadas, habiendo sido proyectadas y cuáles no, y qué obras no inicialmente contratadas sí se llevaron a efecto, y si, en definitiva hubo quebranto para la Administración.

E l perito judicial, Arquitecto Técnico de profesión, llegó en su informe a las siguientes conclusiones:

'Para dar respuesta a lo solicitado por el Juzgado, en este Dictamen se ha

realizado una comprobación y medición de todas las partidas de obra realmente realizadas realizando una interpretación razonable a la vista de los datos disponibles para aquellas obras ocultas. Se han detectado partidas incluidas en el Proyecto que sirvió de base para la contratación, y también nuevas partidas y/o trabajos no previstos en el mismo, pero efectivamente ejecutados, por lo que se han creado nuevos precios para su valoración, empleando los precios simples de Proyecto, de la Base de Precios de la Junta de Extremadura de 2012, añadiendo costes indirectos y una actualización de la misma a fecha de contratación (2018). También existen partidas previstas en el Proyecto pero no ejecutadas o ejecutadas con una calidad inferior por lo que, o no se miden, o se crean precios nuevos para su medición, en atención a su valor real.

El conjunto de dicho análisis arroja el siguiente resultado, dando respuesta a la segunda cuestión planteada por el juzgado:

-en la obra ' Sustitución de cubierta de uralita, asfaltado de pista polideportiva,

reforma de patio y porche en el CEIP GUADIANA de Badajoz'se han ejecutado obras por valor de 282.995,00 € (iva incluido), por lo quesi la obra certificada fue de 265.663,03 €, no habría existido quebranto económico a la Administración (pues se habría ejecutado obra por un valor superior, cifrado en +17.331,97 € -iva incluido-)

-en la obra ' Reforma de aseos, instalación eléctrica y varios en el IES

ZURBARÁN de Badajoz'se han ejecutado obras por valor de 75.364,21 € (iva incluido), por lo quesi la obra certificada fue de 90.222,14 €, habría existido un quebranto económico a la Administración de 14.857,93 € (iva incluido).

En cuanto a las diferencias respecto a la comprobación realizada por la Junta de Extremadura, además de la adopción de criterios distintos en algunos casos en este Dictamen, existe un incremento general debido a que a la hora de establecer precios nuevos hemos considerado la inclusión de costes indirectos (un 4%), y una actualización de la Base de Precios de la Junta de Extremadura que data de 2012 (de un 5,01% según la estadística de precios de la construcción del Ministerio de Fomento).

En cuanto a otras cuestiones planteadas por las partes durante las visitas,

(imposibil idad de aprobación de precios contradictorios durante los plazos de las obras, certificación de mayor cantidad de las unidades de proyecto en compensación a la ejecución de otras unidades y otros costes, etc), este perito no puede pronunciarse por no ser el objeto concreto de la pericia, sin perjuicio de que se pone a disposición de ese Juzgado para informar sobre cualquier otra cuestión al respecto.

De lo anterior se colige que no ha existido quebranto para la Administración Autonómica Extremeña'.

QUINTO.- CONCLUSIÓN PROBATORIA: Como corolario de lo anteriormente expuesto y de la prudente valoración del resultado que arrojan las pruebas que han sido objeto de análisis, se desprende que los acusados, en su respectiva condición de representante de la empresa contratista (Sr. Samuel), director facultativo de la obra (Sr. Jose Pedro), y responsable del proyecto (Sr. Virgilio), actuando de consuno, participaron todos ellos (el último de los filiados como autor material y los anteriores como cooperadores necesarios) en la confección de varios documentos mendaces que reflejaban la la ejecución y recepción de las obras que ya han sido descritas, sin que respondieran bien y fielmente a la realidad de lo acontecido, habida cuenta de que varias partidas y unidades de obras proyectadas no fueron verificadas y, por el contrario, no reflejaron la existencia de otras partidas y unidades ejecutadas que no habrían sido objeto de proyecto, de suerte que, advertidas dichas circunstancias por los Servicios de Inspección correspondientes, no pudo aplicarse la subvención al 80 por 100 del importe del proyecto con cargo a los Fondos FEDER.

Dicha conducta realizada con el designio de salvar determinados obstáculos temporales (inminente apertura del Curso Escolar) y formales (legislación sobre contratos del sector público), constituye el delito previsto en el artículo 391 del C.P., en relación con lo establecido en el artículo 390.1.1º u 4º del mismo Cuerpo legal, sin que concurra continuidad delictiva.

Los acusados, con el propósito de acelerar el período de ejecución de las obras, que tuvieron lugar en época estival, de adaptar las mismas a las necesidades cambiantes que iban surgiendo, y con temerario desprecio a la realidad de que efectivamente se ejecutaba, eran conscientes de la falta de concordancia entre lo certificado y lo verificado, pese a lo cual suscribieron las sucesivas certificaciones y la final, mendaces todas ellas, so pretexto de lo que han venido a llamar 'compensación' de partidas, contraviniendo las normas y Bases de la contratación pública.

Este Tribunal no puede sino destacar lo ilícito de ese proceder y la imposibilidad de acoger los argumentos esgrimidos por las defensas que apuntan al carácter consuetudinario de la práctica consistente en apartarse de la legalidad administrativa en aras de conseguir una mayor eficacia en la ejecución de las obras, soslayando lo proyectado y certificando lo ejecutado como si se adecuara a lo previsto en las bases de la contratación pública.

Huelga decir que las Normas Públicas están para ser cumplidas y que las llamadas 'formalidades administrativas' constituyen una garantía para los ciudadanos, que velan por la transparencia en la contratación de bienes y servicios y salvaguardan el interés público y del contribuyente.

Consecuent emente, ni el fin justifica los medios, ni la urgencia en la terminación de las obras debida a la inminente apertura del curso escolar, ampara la contravención de las disposiciones administrativas que, en defensa del interés general, regulan la contratación y ejecución de las obras públicas, la recepción de las mismas, y la confección de la documentación oficial que refleja tales hechos.

De admitir los argumentos expuestos por la defensa, relativos a las compensaciones de partidas (vulgarmente calificados como 'cambios de cromos' por el testigo Sr. Claudio), justificativas de las certificaciones falsarias expedidas, estaríamos hurtando el control de legalidad administrativa a los organismos reguladores que supervisan tales cuestiones.

Sustraería mos, en suma, la potestad de ejercer su labor de auditores, interventores, inspectores de los Servicios de control de Fondos Europeos que subvencionan la actividad, e incluso de los propios Tribunales.

Empero, teniendo en cuenta que los acusados actuaron con el designio de evitar que las obras se prolongaran en el tiempo en vísperas del inicio del curso escolar y que pretendían evitar la paralización de aquéllas que, de modo inexorable, se produciría en el caso de haber tenido que reformar el proyecto, unida a la falta de quebranto económico para la Administración y a la creencia en que esas prácticas anómalas carecían de significación penal; consideraremos que no actuaron con dolo eventual , sino con culpa consciente en la confianza de que la falsedad carecería de transcendencia y no afectaría a la aplicación de las subvenciones propias de los fondos de la unión Europea. Dicha imprudencia no puede sino calificarse como grave, dado el abandono de los elementos debidos de cuidado por los acusados, y entraña un delito falsario subsumible en el tipo previsto en el artículo 391 del C.P. ya analizado.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, por demás, no han sido planteadas por las partes.

SÉPTIMO.-El artículo 391 del C.P. establece para la falsedad documental cometida por imprudencia grave la pena de multa de seis a doce meses y la accesoria de suspensión o cargo público por tiempo de seis meses a un año.

Impondremo s la pena pecuniaria a los tres acusados (Sr. Virgilio como autor material, y los coacusados como cooperadores necesarios) en el mínimo legal (seis meses), a razón de 7 € de cuota, acorde a una modesta economía; todo ello con aplicación, caso de impago, de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de multa por cada dos cuotas insatisfechas.

Al acusado Sr. Virgilio, le impondremos la pena accesoria de suspensión especial para el ejercicio de funciones públicas por tiempo de seis meses, siendo esta también el mínimo legal.

OCTAVO.-Tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la Junta de Extremadura, han solicitado la condena de los acusados a satisfacer la responsabilidad civil derivada del delito.

El acusador público no ha cuantificado la indemnización, difiriendo el correspondiente procedimiento para la fase de ejecución de sentencia, con arreglo a determinadas bases.

Por su parte, el letrado de la Administración Autonómica perjudicada interesa que se le abone subsidiariamente por los acusados la cantidad de 64.713,24 € (33.892,84 € por el desfase de obra no ejecutada en el CEIP 'Guadiana', y 30.820,40 € por el que tuvo lugar en las obras del Instituto 'Zurbarán').

Todo ello en base al informe emitido por el Jefe del Servicio Provincial de Obras y Proyectos de la Delegación de Educación de Cáceres, Sr. Herminio.

Lo cierto es que, de las pruebas practicadas que ya han sido objeto de análisis y, en concreto, del informe emitido y aclarado por el Perito Judicial Sr. Argimiro, se deduce que no ha existido quebranto económico para la Administración, toda vez que en los trabajos verificados en el CEIP 'Guadiana', hubo una demasía de 17.331,97 €, frente al perjuicio de 14.857,93 € de las obras ejecutadas en el IES 'Zurbarán'.

Por otra parte, el técnico del Servicio de Control de Fondos Europeos, Sr. Jesús Carlos, aclaró que, si bien no se pudo aplicar la correspondiente partida de Fondos FEDER a las obras por apartarse del Proyecto, dichos fondos no se pierden y pueden dar lugar a otras subvenciones de proyectos similares.

Huelga decir que este Tribunal no puede valorar hipotéticos daños no concretados, tan sólo daños y perjuicios reales, efectivos y acreditados, y la carga de probar tales extremos incumbe a la representación legal de la Junta de Extremadura, que no ha demostrado haber tenido que afrontar gastos de elaboración de nuevos proyectos para aplicar la subvención que se decía perdida, ó acudir a fuentes extraordinarias de financiación para atender el pago del proyecto no subvencionado con los fondos de la Unión Europea.

Consecuent emente, no estimaremos acreditado perjuicio alguno.

NOVENO.-las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P., serán impuestas, prorrateadas, a los condenados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A:

- Virgilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documentos oficial, por imprudencia grave, ya definido, a las penas de multa de 6 meses, a razón de 7 € de cuota, con responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, y suspensión especial de empleo o cargo público por tiempo de seis meses.

- Samuel, cuyos antecedentes penales no constan, y a Jose Pedro, ambos mayores de edad, como cooperadores necesarios del delito anterior, a las penas de multa de 6 meses, a razón de 7 € de cuota, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

No establecemos indemnización alguna en concepto de Responsabilidad Civil, e imponemos a los condenados prorrateadas las costas procesales, incluyendo las ocasionadas por la Acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo saber a las partes que contra la misma conforme el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de esta Ley .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente Sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo, el Letrado de la Administración de Justicia.