Sentencia Penal Nº 44/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 10/2021 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00044/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

-GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85850

N.I.G.: 37376 41 2 2020 0100220

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2021

Delito: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Vanesa , Amalia

Procurador/a: D/Dª , ANA MARTIN MATAS , ANA MARTIN MATAS

Abogado/a: D/Dª , MARIA TERESA MORO GARCIA , LILIAN GALVAN BAUTISTA

Contra: Genaro

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS NAVARRO ESTEVEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA JULIA MORENO DIEZ

SENTENCIA Nº 44/2022

ILMO. SR.

Presidente:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados/as:

D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

Dª MARTA DEL POZO PEREZ

E n SALAMANCA, a catorce de noviembre de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, tramitada por el Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala número 10/2021, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Vitigudino (Salamanca) con número de diligencias previas 193/2020 y Sumario 1/2021, y seguida por un delito de abusos sexuales a menor de 16 años y delito continuado de exhibicionismo contra:

Genaro, con D.N.I NUM000, nacido en DIRECCION000 (León), el día NUM001/1973, hijo de Justo y de Ascension, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM002 (pensión DIRECCION002)- DIRECCION003 (León). Teléfono: NUM003, representado por la Procuradora María Jesús Navarro Estévez, y defendido por la Letrado Mª Julia Moreno Díez.

-Como Acusación Particular Doña Elvira Y Romeo, en representación de su hija Vanesa representados por la Procuradora Doña Ana Martín Matas y defendidos por la letrada Maria Teresa Moro García. Actuando así mismo

en representación de su hija Amalia representados por la Procuradora Doña Ana Martín Matas y defendidos por la letrada Lilian Galván Bautista.

-El Ministerio Fiscalen la representación que le otorga la ley.

Ha sido Ponente para esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vitigudino (Salamanca), por un delito de abusos sexuales a menor de 16 años y delito continuado de exhibicionismo, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 193/2020, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes, hasta su transformación en Procedimiento ordinario núm. 1/2021, por virtud de Auto de 9 de septiembre de 2021.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias, acordado por la Magistrada Instructora el procesamiento del investigado Genaro, establecido en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante auto de 24 de septiembre de 2021, declarándose concluso el Sumario por auto de 4/04/2022, y tras los trámites pertinentes, abierto juicio oral por Auto de fecha 8 de junio de 2022, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, a la acusación Particular y a la defensa del citado procesado, quienes evacuaron el trámite formulando escritos de acusación y defensa.

En su escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

-A) un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, del artículo 183.1, 3 y 4

a) y d) del CP.

-B) un delito continuado de exhibicionismo, del artículo 185, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal.

De los hechos responde el acusado en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las siguientes penas:

- Por el delito de abuso sexual una pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 10 años de libertad vigilada e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante 20 años, conforme el artículo 192 CP.

- Por el delito continuado de exhibicionismo 1 año de prisión, con inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante 5 años, conforme el artículo 192 CP. Asimismo, y de conformidad con el art 57 del C. Penal, se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a 250 metros de doña Vanesa y de doña Amalia, de su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ellas, y comunicarse con ellas por cualquier medio, por tiempo de 10 años. Costas según el art. 123 del C. Penal. El acusado deberá indemnizar a doña Vanesa en la cantidad de 25.000 euros por los daños morales.

Por la acusación Particular de Vanesa, en su escrito de acusación se califican los hechos como constitutivos de un A) un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, del artículo 183.1, 3 y 4 a) y d) del Código Penal.

B) un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal.

De los delitos de abuso sexual y de exhibicionismo continuado es el acusado responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal. No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado las siguientes penas:

A) Por el delito de abuso sexual una pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; igualmente (ex artículo 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal) la pena de prohibición de acercamiento a 250 metros de la víctima Vanesa, a su domicilio y lugar de trabajo, y prohibición de comunicación con la misma por tiempo superior de 5 años a la pena de prisión impuesta en sentencia; y una vez terminado el cumplimiento de la pena de prisión, conforme a los artículos 192 y 106 del Código Penal, la medida de libertad vigilada de diez años de prohibición de acercamiento a 250 metros de la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo, y prohibición de comunicación con la misma; e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos.

Por la acusación Particular de Amalia se califican los hechos como constitutivos de un delito de exhibicionismo, en los términos que establece el artículo 185 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal. La participación del procesado. Que Genaro con DNI NUM000 es autor de los hechos conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal. Circunstancias modificativas: No concurren en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Por el delito continuado de exhibicionismo se pide una condena de un año de prisión con inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular o directo con personas menores de edad durante 5 años, conforme el artículo 192.3 del Código Penal. Y de conformidad con el artículo 57 del Código Penal se pide la prohibición de aproximarse a 250 metros de la menor Amalia, de su domicilio o colegio, o de cualquier otro lugar que ella frecuente, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio por el tiempo de 10 años. De resultar responsable Genaro del delito de exhibicionismo, sea también condenado al pago de las costas conforme al artículo 123 del Código Penal.

Por su parte en igual tramite la letrada defensora del procesado manifestó su disconformidad con los hechos relatados por las acusaciones considerando que los mismos no son constitutivos de ningún delito imputable

TERCERO.- Examinadas las pruebas propuestas por las partes, se dictó auto en fecha 8 de junio de 2022, admitiendo la Sala las que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral.

CUARTO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa en el trámite de conclusiones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Probado y así se declara que el procesado, Genaro,mayor de edad y sin antecedentes penales, venía manteniendo desde unos años antes al año 2020 una intensa relación de amistad con el matrimonio formado por Romeo y Elvira, en razón de que Genaro y Romeo fueron, en su día, compañeros de trabajo, merced a la cual durante el mes de noviembre del citado año acudía frecuentemente al domicilio de estos últimos, sito en la CALLE000, nº NUM004, de DIRECCION004 (Salamanca), en el que muchas veces comía o pasaba largos ratos, sobre todo los fines de semana.

En concreto, el 28 de noviembre de dicho año, tras comer junto a Romeo y Elvira, en la vivienda de estos, y siendo en torno a las cinco de la tarde, invitó a la hija de aquellos, llamada Vanesa, nacida el NUM005 de 2013, a que se fuera a pasar un rato con él jugando con una 'tablet' en su domicilio, sito en la CALLE001 n º NUM006 de aquella localidad, a lo que accedió la niña, con el consentimiento de sus padres, dada la confianza que estos tenían en Genaro.

Una vez el procesado y la citada niña se hallaban en este último domicilio, aquel, guiado por un propósito lascivo y libidinoso, le bajó los pantalones a la repetida niña y, a continuación, le chupó su zona íntima (vagina), sin que conste con certeza que llegara a introducir la lengua en dicha cavidad, para luego, él mismo bajarse sus pantalones pidiéndole a la tal menor que le tocara el pene; tras lo cual la niña abandonó dicho domicilio, precipitadamente, y se dirigió a su casa, a la que llegó sobre las 17,30 horas, contándole a su madre, poco tiempo después, lo que acababa de sufrir.

Asimismo, en varias ocasiones, en fecha y hora indeterminada, pero, en todo caso, anterior y próximas al citado 28 de noviembre de 2020, Genaro, voluntariamente, mostró su pene a la citada niña Vanesa y, además, a la otra hija aún más pequeña de Romeo y Elvira, llamada Amalia y nacida el NUM007 de 2017, diciéndoles que no se lo dijeran a nadie.

Fundamentos

PRIMERO.-Vaya por delante que, los hechos que se declaran probados, a juicio de esta Sala, han de considerarse como legalmente constitutivos, de un lado, de un delito agravado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1 y 4, letras a) -escaso desarrollo intelectual de la víctima que le coloca en una situación de total indefensión-, y d) -prevalimiento de relación de superioridad-, del Código Penal (en la redacción vigente de dicho precepto al momento de consumación de los hechos, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor el pasado 7 de octubre de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por no resultar dicha norma más desfavorable que el vigente, a día de hoy, art. 181. 1 y 4, letras c) y e) del CP); y, de otro, de un delito continuado de exhibicionismo de los arts. 74 y 185 del texto punitivo, de los que debe responder el procesado, Genaro; pero, en el entendimiento de que no ha venido, de modo certero y mínimo, acreditado probatoriamente en la presente causa la agravación que proponen las partes acusadoras referida al apartado 3º de dicho art. 183 (introducción de miembro corporal- lengua del procesado- por vía vaginal de la menor Vanesa).

A fin de motivar dichas adelantadas conclusiones, son de retener las siguientes consideraciones jurisprudenciales de orden procesal y sustantivo:

A)La Sala 2ª del TS ha examinado en numerosas ocasiones las dificultades suscitadas por la declaración de los menores de edad en aquellos procedimientos penales en los que tienen la condición de testigos y de víctimas de actos contra su propia indemnidad o libertad sexual. Existe una doctrina jurisprudencial consolidada que se sintetiza en la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado. Hasta la nueva regulación introducida en los artículos 448 ter, 703 bis y 707 de la LECRIM por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (en vigor desde el 25 de junio de 2021), se venía afirmando que la regla general debía ser el interrogatorio en el juicio oral de los menores de edad, con el fin de que su declaración fuera directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando así su derecho de defensa. Lo que no impedía que la declaración del menor hubiera de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica...

...Lo cual se venía vinculando con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos había de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tenía que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo hubiera sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimaran necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos...

...Es decir, a través de los artículos 433, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 de la LECRIM, era posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realizara ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como era legítimo que la exploración se realizara, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizaría cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio...

...Y, como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuáles habían de ser esas precauciones mínimas que debían de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y facilitar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, en la que señala '... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior...

...Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse. En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); y si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior...

... La LO 8/2021, que únicamente introdujo una modificación del régimen general de práctica de la prueba testifical para menores de 14 años. El artículo 449 ter de la LECRIM establece la obligación de la preconstitución probatoria de cualquier testimonio emitido por un menor impúber, siempre, eso sí, con la garantía de que su práctica sea contradictoria, evite la confrontación visual con el investigado y se desarrolle con el apoyo técnico antes expresado. Se añade que en esos supuestos de preconstitución probatoria de testimonios de menores de 14 años, la declaración del testigo en el juicio oral debe ser excepcional, exigiéndose para ello que una de las partes lo peticione expresamente y que el órgano judicial, en resolución motivada, considere necesaria la declaración ( art. 703 bis LECRIM) y concluya que puede causar indefensión para alguna de las partes que la actuación probatoria se desarrolle exclusivamente a partir de la prueba testifical preconstituida. En cuanto al resto de testimonios de menores de edad, es decir, las declaraciones de menores que cuenten entre los 14 y los 18 años, el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible. Todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( arts. 703 bis y 730.2 LEcrim)... (doctrina extraída de las SSTS 598/2015, de 14 de octubre; 840/2016, de 7 de noviembre; 321/2020, de 17 de junio, y la más reciente de 22 de febrero de 2022).

B)Y, en general, por la jurisprudencia, se entiende consumada esta conducta por el acoplamiento del órgano viril en la vagina, o por su introducción en alguna de las dos otras vías (por todas, SSTS de 13/10/2005; 27/5/2005, 30/4/2007). Por tanto, si para la consumación es necesario que se complete la acción ilícita y sexual llevada a cabo por el autor, un contacto corporal sobre la víctima, independientemente de que exista o no una satisfacción erótica, en el caso de la violación, este contacto corporal se corresponde con el acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías...

Es más, introducir en su acepción segunda del DRAE, significa 'meter o penetrar una cosa en el interior de otra u otras', por lo que el tipo se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro que se introduce y siempre que la acción vaya más allá del mero tocamiento, ya que, los tocamientos en zonas erógenas constituyen el núcleo central de materialización de la agresión sexual simple del art. 178 - SSTS 545/2017, de 12 de julio y 355/2013, de 3 de mayo).

SEGUNDO.- Pues bien, de los hechos relatados en el 'factum' de la presente sentencia son prueba no tanto las declaraciones en la exploración de la menor Vanesa (prueba preconstituida, visionada por completo en el acto del plenario), como el testimonio de sus progenitores Elvira y Romeo, los informes médico-forenses y psicológicos realizados sobre la misma, ratificados por las declaraciones plenarias de los profesionales que elaboraron aquellos dictámenes, junto con la documental y pericial obrante en la causa, cuya autenticidad no ha sido impugnada; particular y muy especialmente los dictámenes de los facultativos del Servicio de Biología Instituto Nacional de Toxicología; fuentes de prueba, obtenidas con pleno respeto de los derechos fundamentales y practicadas con observancia de los principios de inmediación y contradicción en el acto de juicio oral, valoradas de forma conjunta y racional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 717 y 741 de la LECrim y que se consideran con el suficiente contenido incriminatorio para enervar el principio de presunción constitucional de inocencia que, ex artículo 24.2 de la CE asiste al procesado Genaro, al deducirse sin ningún género de dudas la culpabilidad de éste último en relación con los delitos declarados probados en la presente sentencia, -salvo el elemento específico del acceso carnal o introducción de miembro corporal que configura el tipo agravado del nº 3 del art. 183 CP, como ya quedó anticipado-...

Constituye ya un tópico el que en casos como el enjuiciado en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual, dado que se producen generalmente en un ámbito de estricta intimidad y sin la presencia de testigos, no existen otros elementos de prueba más que las versiones proporcionadas por las personas partícipes o involucradas -la propia víctima y el acusado- las cuales normalmente y en la práctica generalidad de los casos suelen ser antitéticas, contrapuestas y contradictorias.

Justamente, en el caso que la Sala enjuicia en esta resolución, de partida el procesado, en sus sucesivas declaraciones prestadas a lo largo de la tramitación del procedimiento, en la fase investigadora y en el acto de juicio oral, ha negado haber realizado las conductas que se le imputan respecto a la niñas hijas de los denunciantes, -la realidad del objeto de la denuncia-, si bien, como no podía ser de otra manera, reconoce que es amigo, de años, de los padres de las citadas menores, que comió con todos ellos el 28-11-2020, que se llevó a la niña Vanesa, a su casa, a las cinco de la tarde, no ofreciendo explicación o argumento alguno respecto a qué podría, pese a tal amistad, haber motivado la tal denuncia..., como tampoco pudo ofrecer alguna explicación del porqué se han detectado, objetivamente, restos de su saliva en fragmentos de la braga y partes íntimas de aquella menor..., cuestión sobre la que se volverá más adelante.

Y, apunta un dato significativo: el de que muy poco tiempo después de haber vuelto la menor Vanesa a su casa y estar con sus padres, éstos se presentan en su domicilio para recriminarle el comportamiento reprobable que había tenido con su citada hija, la que acababa de decirles que le había 'chupado' la vagina y le había pedido que le tocara el pene...

Ciertamente, de la exploración verificada a la menor Vanesa (respecto de su hermana menor, Amalia, que ahora cuenta con cinco años, resultaba poco sensato practicar idéntica exploración), con todas las garantías, pese al trabajo ímprobo de los profesionales del Equipo psico-social que la exploraron, poco seguro puede deducirse, ya que, la reproducción y visionado, en la vista oral, de la prueba preconstituida que contiene dicha exploración, muestra que la niña, en resumen, se mostró muy reacia o esquiva para narrar lo sucedido el 28-11-2020 y lo sucedido en otras ocasiones, en lo referido, a la exhibición del pene, con silencios continuos ante las preguntas que los expertos le hacían y manifestaciones de no recordar, o que no le venían a la cabeza los hechos por los que se la exploraba, etc.

Es de significar, al respecto que debemos partir de la dificultad que para las víctimas de los delitos sexuales entraña el tener que rememorar no sólo los hechos sufridos sino la práctica imposibilidad emocional de recordar cada fecha o lugar concreto donde sucedieron, cuando tienen una edad en la que no es fácil mantener los recuerdos y una misma versión inalterable, lo que explica que puedan no recordar, sean imprecisos o incluso, incurran en contradicciones a la hora de relatar unos hechos acontecidos varios años atrás. Por ello la jurisprudencia no exige un relato minucioso y detallado ni una determinación cronológica absoluta, pues es consciente de la dificultad para poder situar temporalmente las atentados sexuales cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de su entorno familiar, donde resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, los momentos y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido, ni la fecha exacta de cada uno de los actos ( STS 355/2015, de 28 de mayo).

Resulta muy difícil, por no decir, que imposible, que el menor recuerde con detalle una y otra vez la victimización que ha sufrido, sobre todo cuando se ve sometido a distintos interrogatorios, tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción en el juicio oral, y ello determina que puedan existir matices diferenciales con respecto a cómo se haya producido el interrogatorio y las preguntas que se hayan hecho en cada una de las sedes.

Además, en este caso, hay que poner de manifiesto que nos encontramos ante una víctima menor de edad que puede sufrir evidentes carencias de recuerdo en algunos casos, sobre todo en delitos de esta naturaleza, lo que provoca que la declaración de los menores en los delitos contra la indemnidad sexual tenga la característica de una progresividad en su declaración en la medida en que pueden ir avanzando en su explicación conforme se le vayan haciendo nuevos interrogatorios y nuevas preguntas ante los hechos sexuales que han vivido.

Tal resultado de la exploración (silencios ante las preguntas, sus respuestas de no recordar los hechos, etc.), lo justificaron los peritos forenses como bloqueo y mecanismo de defensa de la menor.

TERCERO.- Dicho esto, en todo caso, sí que se cuenta, vía testimonios referenciales, con un relato de la menor Vanesa sobre lo que se le reprocha en esta causa al procesado, testimonios detallados que, en primer lugar, se concretan en las personas de sus progenitores, los que, escasos minutos del episodio del día 28-11-2020, oyeron de boca de su hija lo sucedido esa tarde y en otras ocasiones.

Tanto Romeo, como Elvira, en sede policial, después ante el Juzgado de Instrucción y, finalmente, en el juicio oral, han mantenido, de modo coincidente y rotundo, que Genaro era para ellos un amigo muy especial, como un hermano, que comía en su casa con ellos en numerosas ocasiones, y al que tenían gran confianza las niñas, pues, jugaban con él, etc., (de ahí que, en un principio, dudaran de la veracidad de lo que les dijo Vanesa); y, en lo que más interesa, que ésta última, aquel día, tras haber estado en el domicilio del acusado, volvió azorada y agitada a casa (seguida de Genaro) y que, cuando este abandonó su domicilio, ya a solas, fue cuando primero a su madre y luego a su padre les relató que Genaro le había bajado los pantalones y le 'había besadoo chupado' el 'tete' (vocablo con el que la menor se refería a su vagina), tras lo que bajándose él los pantalones le pidió que le tocara el pene (en la terminología de la niña 'la churra').

Con respecto a los episodios de exhibicionismo reiterados, les contó como en algunas ocasiones el procesado, sin cerrar la puerta del baño cuando se encontraba en su casa, les 'enseñaba' a ella y a su hermana el pene...

Claro es que a la menor Amalia no se la ha explorado, y de ella ningún elemento incriminatorio por este concreto delito puede esgrimirse, pero, la citada Vanesa sí ha expresado a sus padres y al ser explorada médicamente tal situación fáctica repetida, sin asignarle un carácter fortuito o que, por descuido, pudiera el acusado haber dejado la puerta del baño abierta, facilitando así el que por casualidad las tales niñas vieran su pene...

Y resulta que estas mismas manifestaciones que se extractan, la menor Vanesa, también, se las trasladó, pocas horas más tarde, -a las 21,42 horas de aquel día-, a un tercero, cual los facultativos que la atendieron en el servicio de urgencias del HOSPITAL000 de Salamanca, tal y como se consigna en el Informe de urgencias, aportado como documental a la causa.

Por otro lado, contamos, como elemento incriminatorio con el Informe de valoración psicológica de la menor Vanesa (de su hermana Amalia, en el mismo, no se expone conclusión alguna por su corta edad, entonces), confeccionado por el psicólogo del Equipo psicosocial de los Juzgados, Sr. Efrain, en el que, aparte de consignarse que Vanesa presenta un desarrollo madurativo dentro de la normalidad pediátrica y emocionalmente, que no detectó le hayan quedado secuelas por los hechos, aunque sí un sentimiento de vergüenza, etc., concluye que son creíbles sus manifestaciones al respecto de lo que es objeto de enjuiciamiento...

A su vez, las peritos médico forenses ( Florencia y Gregoria) ratificaron en el plenario los dictámenes confeccionados en los términos interesados por la Jueza Instructora, debidamente documentados, y una vez explicitada la metodología utilizada para su realización, -test, exploraciones, entrevistas, documentos analizados-, considera, en especial la segunda, que el relato de los hechos que ofreció la menor se manifiesta consistente con el contenido en autos y se muestra creíble, descartando que sea fabulado o fruto de la inventiva de la menor ni de influencias externas, así como también la existencia de motivaciones espurias en el testimonio, haciendo constar, al respecto, que la niña mostraba una ambivalencia afectiva sobre Genaro, destacando unas veces que era bueno y otras malo, que no incurrió en contradicciones y que manteniendo siempre la mirada baja por sentimiento de vergüenza no le gustaba hablar del tema...

Y por lo que vendrá expuesto en su momento, indicó que, habiéndola entrevistado dos meses y medio después de los hechos, no observó en la niña 'secuelas', si bien desconociendo su evolución posterior, dado que sus progenitores han cambiado de residencia, etc.

Es más, esta Perito coincidió en que en la exploración que constituyó la prueba preconstituída, la niña pudo 'bloquearse', como mecanismo de defensa, y en que su negativa a expresar lo sucedido, no es incompatible con la credibilidad de lo que contó en su momento a sus padres, etc.

En último término, cualquier atisbo de duda en lo que atañe al abuso sexual del día 28 de noviembre de 2020 queda despejado con los resultados de la, llamémosla así, prueba biológica, debidamente argumentada y sometida a contradicción en el plenario, que cumple con todas las garantías exigibles, incluida la del respeto a la adecuada cadena de custodia de los elementos materiales que las integran.

Es de recordar que por la médico forense actuante, Sra. Florencia, junto con el Servicio de Ginecología, ya en el hospital, y pocas horas después del hecho, recoge, con suero fisiológico, muestras epiteliales de los labios vaginales y periclitorianos de la menor Vanesa, así como de la braga de algodón que ésta vestía al momento de la consumación del delito, para enviarlas al Instituto Nacional de Toxicología (INT), a efectos de su eventual análisis y posterior cotejo con las muestras de saliva de Genaro (obtención de su ADN), muestras que, con la exigida legalmente información y asistencia de su abogado, -estando detenido-, le fueron extraídas por agentes de la Guardia Civil, quedando constancia de todo ello en el escrito de comparecencia que dicha Forense firma y presenta ante el Juzgado Instructor el 2-12-2020.

Escrito en que ratifica el que, recibidas aquellas muestras de saliva tomadas por la Guardia Civil, con la garantía de la recepción y de la correspondiente cadena de custodia (la que queda reflejada, con identificación de quien extrae las muestras de la boca del acusado mediante tarjeta FTA, de quien las entrega dos después a la clínica forense de Salamanca, etc.), las mismas, se remiten a aquel Instituto para el señalado cotejo con los eventuales restos biológicos que pudieran derivar de las muestras tomadas en las partes íntimas y braga de la niña afectada.

Y, en nueva comparecencia documentada, de 21 de junio de 2021, ya se da cuenta por dicha Forense de los dictámenes del INT (aportados por supuesto a la causa), en los que se expresa la detección y presencia enzimática de saliva del procesado en las muestras remitidas, esto es, las referidas a los labios vaginales y periclitorianos y fragmentos de la braga de la menor Vanesa.

Es decir, que en las tales muestras obtenidas de los labios vaginales y periclitorianos se encuentran perfiles genéticos, o restos biológicos con mezcla de la niña y del acusado, con un cociente, por lo que al segundo se refiere, de verosimilitud cuasi pleno o cercano al 100%.

Al igual que en las muestras recogidas de fragmentos de la mencionada braga, se detecta haplotipo coincidente con el del perfil genético de Genaro, con un cociente de verosimilitud alto, etc.

Todo ello induce a mantener, con una vehemencia y certidumbre intensísima, que los labios y/o lengua de Genaro contactaron con esa zona íntima y braga de la niña, lo que constituye un elemento probatorio de cargo indiscutible y corroborador de que lo que Vanesa contó a sus padres y terceros es verosímil y creíble, aun cuando en la materialización de la prueba preconstituida la menor no haya podido o querido rememorarlo.

Todo lo que acaba de exponerse vino confirmado en la vista oral por la Perito Florencia.

El aserto de la defensa del procesado, relativo a que como en las pericias biológicas aparece el ADN de otra persona que no ha sido cotejado, y a que la cadena de custodia de las muestras extraídas o tomadas a la menor víctima no ha quedado garantizada, todo lo cual genera dudas sobre la culpabilidad de su defendido, no puede ser asumido. Y no lo puede ser, en cuanto que, en este proceso, lo que se enjuicia y dilucida, respecto a uno de los delitos que se le imputan, no es sino si Genaro contactó o no con sus labios o lengua con los labios vaginales de la menor Vanesa la tarde de autos, etc., y tal hecho puede darse con una dosis de certeza muy elevada como existente, importando poco si se vislumbran otros restos biológicos de terceros que aquí no aparecen como partes, y que no enturbian aquella realidad.

Por otro lado, ningún dato obra en la causa que ponga de manifiesto el que durante las breves 6 horas que transcurren entre el hecho del abuso y la toma y recogida de muestras en el cuerpo y prenda de vestir de la menor Vanesa haya sobrevenido algún evento que 'malicie' tales muestras, o que, ex post, se haya roto o vulnerado la cadena de custodia, etc.

CUARTO.- Ya vino anticipado que, para la Sala, en el presente caso, el tipo agravado del apartado 3º del art. 183 CP, (introducción de miembro corporal), cuya aplicación propugnan el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Elvira y Romeo, como representantes legales de su hija menor Vanesa, no encuentra suficiente sustento probatorio y, como mínimo, la duda sobre su acreditación es más que intensa.

En este punto, ha de darse la razón a la defensa letrada del acusado.

Y, en tales circunstancias, aun lo fuera en aplicación bien del principio de presunción de inocencia, bien del principio 'in dubio pro reo', aunque se diferencien tal y como pone de relieve de forma reiterada, por ejemplo, el Tribunal Constitucional desde las sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', como señala la jurisprudencia, pues, el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, tal duda, por irresoluble, ha de resolverse pro reo.

En ese sentido, por ejemplo, la STS de 20 de mayo de 2009, en un caso similar límite o dudoso, declaró que en la duda, debemos decantarnos por entender que no se alcanza el convencimiento de que el acusado tenía el propósito de introducir el dedo en la cavidad vaginal de la mujer, recordando que no se pueden identificar las palpaciones, frotamientos y tocamientos con la introducción de un miembro corporal, aunque sea el dedo, etc.

Y tal duda nace aquí, desde el momento en que lo que puede darse como probado, a tenor de las probanzas que han quedado con anterioridad analizadas, literalmente, es que el acusado Genaro chupó 'el tete' (la vagina, si se quiere, los labios vaginales y periclitorianos) de la menor y 'chupar', como verbo equivalente a 'lamer', significa pasar la lengua por una cosa, tocar o rozar una cosa o fluido próximos con suavidad), y no es sinónimo de introducir...

Preguntada al respecto una de las Peritos forenses, en el juicio oral, ésta indicó que en la exploración vaginal que le hizo a la niña, no encontró signo alguno de penetración o de introducción de miembro corporal, y que no podía saber, ni podía estar segura de si el acusado llegó o no a introducir su lengua en la cavidad vaginal de aquella.

Consiguientemente, si lo que tenemos es que Genaro 'chupó' esa zona íntima de la menor, ni más ni menos, no podemos en perjuicio del reo, sin una base probatoria sólida y aclaratoria de dicho extremo fáctico, extender o deducir que en ese 'chupamiento' está ínsita la introducción de la lengua, en todo o en parte, en la vulva de la vagina de la niña, máxime cuando ni siquiera tenemos la certeza (porque, la niña no lo ha dicho) de que el acusado al materializar la tal conducta le llegara a quitar las bragas, de ahí que en ésta prenda, también, se extrajeran restos biológicos del acusado.

Por contra, si deben confirmarse las agravaciones específicas de las letras a) y d) del apartado 4º de la repetida norma penal.

En efecto, la fundamentación de la agravación por escaso desarrollo intelectual o físico que coloca a la víctima en total indefensión, etc., se encuentra en la reducción o eliminación de los mecanismos de autodefensa de la víctima frente al ataque sexual, derivadas de una serie de situaciones determinantes, -desde luego abarcadas por el dolo del autor-, algunas de mera naturaleza personal, como la edad y la enfermedad, etc., con el matiz de que si el factor o situación determinante es la edad, deberá plantearse la compatibilidad de la circunstancia de la minoría de edad con la aplicación de la agravante de ser la víctima especialmente vulnerable, a loque responde el TS señalando que ambos factores pueden ser compatibles, siempre que exista, además, de la corta edad alguna otra circunstancia añadida que justifique esa especial vulnerabilidad, como puede ser la personalidad de la víctima y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente del menor... ( STS de 11 de julio de 2012).

En parecida línea, la STS 26/2021, de 21 de enero, tiene dicho que el prevalimiento es plenamente compatible con la agravación de especial vulnerabilidad, siempre que esta sea apreciable por razones distintas de las que determinan la existencia del prevalimiento.

En nuestro caso, confluyente el factor de la edad de la menor o niña en el momento de ejecución de los hechos por el acusado (7 años), que, per se, implica un desarrollo intelectual escaso, y el dato de la soledad en la que se encontraba frente a aquel, en el domicilio de éste, la situación de total indefensión que es exigible aparece evidenciada.

En cuanto a la agravación por la concurrencia de una situación de superioridad o prevalimiento, cabe señalar que, por ejemplo, el parentesco permite, habitualmente, una mayor facilidad comisiva y posibilidad de lograr la impunidad, y aunque el prevalimiento requiera no la mera objetiva concurrencia de tal relación, sino el aprovechamiento de la misma.

El Código Penal define el prevalimiento con una nota positiva, como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento).

El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. En personas mayores de 16 años, se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo.

En otros casos, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, o por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallen, o no puede consentir una relación sexual o la acepta viciadamente.

En definitiva, una definición similar del prevalimiento se encuentra al afirmar que el prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima, prevalimiento con un campo muy amplio en su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad.

En el presente caso, esa aplicación es factible, en tanto que concurren razones distintas a las ya examinadas que autorizan la existencia del prevalimiento, en tanto que dicho prevalimiento no queda sustentado en la vulnerabilidad extrema de la menor Vanesa derivada de su edad y/o su desarrollo intelectual, sino que se sustenta en la confianza y relación 'cuasi familiar' que la misma mantenía con el acusado, relación de confianza y cuasi familiar afirmada por todos, incluido el procesado (se dice que las menores consideraban a Genaro como un 'tío' suyo).

Y derivada de esa singular posición que el acusado tenía con tales menores, se evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a su favor, para lograr la ejecución de actos íntimos con las niñas, por lo que al margen de su edad, por esa relación se hallaban más condicionadas.

El acusado obtuvo el consentimiento de la menor Vanesa para trasladarse con ella a su casa, aprovechando la preeminencia, confianza y la situación de superioridad que tenía respecto de ella en su calidad de íntimo amigo de sus padres, y aprovechando tal estado de cosas ejecutó sobre ella los actos sexuales delictivos.

QUINTO.- De los expresados delito agravado de abuso sexual a menor de dieciséis años, y delito continuado de exhibicionismo, en concurso real, es directamente responsable en concepto de autor el procesado, Genaro, al haber ejecutado directamente los hechos que integran dichas infracciones delictivas ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

SEXTO.- En la comisión de los indicados delito agravado de abuso sexual y continuado de exhibicionismo, no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estándose en la individualización de las penas a imponer por tales acciones delictivas al tenor de los arts. 62, 66, 6ª y 74 del Código Penal.

La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, elevadas definitivas, para el supuesto de dictarse sentencia condenatoria, solicitó que se aprecie a su patrocinado la atenuante de alcoholemia (habría que hablar de 'grave adicción al alcohol'), conforme a lo dispuesto en el artículo 21.2 del Código Penal, señalando que en el momento de producirse los hechos era consumidor de alcohol, etc.

El rechazo de dicha pretensión es obligado, ante la orfandad probatoria en que sustentar la invocada dicha causa de atenuación.

Con lo que se cuenta, en la tesis más favorable para el reo, es que puede que sea un consumidor más o menos habitual de alcohol desde hace tiempo o años, lo que no descartan siquiera sus entonces amigos Romeo y Elvira, los que, por otro lado, niegan que estando en su casa lo hayan visto bebido o borracho, ni el día de autos o momento en que se marchó con su hija Vanesa y luego consumó los abusos, pues, de haber observado tal circunstancia, como con sentido común afirman, en modo alguno habrían permitido que se fuera con él; ni en otras fechas en las que se ejecutaron los actos de exhibicionismo...

Tiene establecido la Sala 2ª del TS que, en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta, o sea, para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante o sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o había bebido bastante, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (por todas, STS 307/2019, de 12 de junio).

Ni se prueba que el día de autos Genaro hubiera realizado una ingesta abusiva de alcohol previa a los hechos, que le disminuyera o mermara sus facultades volitivas e intelectivas, y menos se prueba, con algún tipo de informe médico o similar, el que venga padeciendo una grave adicción al alcohol u otras sustancias que, además, en vinculación funcional y causal con los delitos aquí enjuiciados, le hubiera provocado esa limitación parcial de facultades, etc.

En consecuencia, en orden a su punición, como la primera de las conductas descritas se subsume, en el citado art. 183.1 y 4, letras a) y d del vigente Código Penal a la fecha de los hechos, lo que determina una pena de prisión de dos a seis años, -pena a imponer en su mitad superior, por mor de las ya señaladas agravaciones específicas-, estima la Sala que por este delito la pena debe quedar individualizada en la de cinco años de prisión, que se considera proporcionada y ajustada a la entidad y gravedad del hecho que lo subsume, al igual que considera proporcionada y razonable imponer al procesado la pena de prisión de diez meses por el delito continuado de exhibicionismo (que comprende los hechos respecto a ambas menores víctimas), con las accesorias respectivas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por ambas penas.

Además, con la imposición de las accesorias, ex arts. 48 y 57 CP, de prohibición por tiempo de seis años superior a las respectivas penas de prisión impuestas, de aproximación a menos de 250 metros respecto de las personas de la menores Vanesa y Amalia, su domicilio, lugar de estudio y/o cualquier otro frecuentado por éstas y de comunicación con las mismas por cualquier medio.

Penas, todas ellas, ajustadas a la dosimetría penal.

Procede, igualmente, de conformidad con lo interesado por las acusaciones pública y particulares, al amparo de lo dispuesto en el art. 192 CP, además, imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 y 5 años, respectivamente (8 por el delito de abuso, 5 por el de exhibicionismo continuado), consistente en la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, tanto de índole material como moral.

Por su parte, el art. 116.1 del citado texto punitivo puntualiza que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, y comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, habiéndose de tomar en consideración la entidad y consecuencias que hayan quedado acreditadas en el transcurso del juicio celebrado.

A propósito del daño moral, la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene una doctrina constante que ha sido reiterada en sentencias todas muy recientes dictadas en el año 2021 ( SSTS 351/2021, de 28 de abril; 554/2021, de 23 de junio; 650/2021 de 20 de julio y 715/2021, de 23 de septiembre), que puede resumirse de la siguiente forma: a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 1198/2006, de 11 de diciembre, 131/2007, de 16 de febrero; 643/2007, de 3 de julio; 784/2008, de 4 de noviembre y 351/2021, de 28 de abril); b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el 'quantum' indemnizatorio; c) No es preciso que los daños morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima ( STS 650/2021, de 20 de julio); d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre; 97/2016, de 28 de junio; 554/2021, de 23de junio); e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión ( STS 957/2007 y 554/2021, de 23 de junio); f) y determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (554/2021, de 23 de junio).

Y, las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían las de, como consecuencia del deber de motivación, explicitar la causa de la indemnización, por mor del principio dispositivo, rector de toda acción civil, no cabe imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación, y como consecuencia del principio de proporcionalidad deben atemperarse las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, el acusado deberá ser condenado igualmente a abonar en concepto de indemnización por daño moral, a la menor Vanesa, -en la persona de sus padres-, la cantidad de 7.000 euros, deviniendo las cantidades solicitadas por las acusaciones (25.000 euros) excesivas, teniendo en cuenta que no se ha desplegado un esfuerzo probatorio mínimo tendente a acreditar qué tipo de repercusión psíquica o psicológica o secuelas de dicha naturaleza han tenido los hechos enjuiciados en dicha menor perjudicada, y sobremanera qué clase de terapia ha podido seguir, de haberla seguido, por tales hechos, desde cuándo y hasta cuándo y su estado actual y de previsión de futuro.

No consta, pues, qué clase de seguimiento y valoración posterior se ha llevado a cabo por tales hechos, y qué cuadro de trastorno, de afectación en su vida diaria se le ha venido derivando, etc.

Lo único que consta, aparte de las escuetas referencias de sus padres al respecto, es el sentimiento de vergüenza detectado por las pericias, expuesto en por las peritos en el juicio oral, desconociéndose detalles sobre qué apoyo psicológico se le ha prestado, evolución, etc.

Por las mismas circunstancias y por lo que respecta a la menor Amalia, la que sólo fue víctima de algún episodio de exhibicionismo, la indemnización, no pedida inicialmente en las conclusiones provisionales por quien en su nombre ejerce la acusación particular, ha de moderarse a la suma de 1.000 euros.

OCTAVO.-Las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley al responsable criminalmente de todo delito, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo incluirse asimismo las causadas a instancia de las acusaciones particulares ( SSTS de 8 de febrero de 1995 y de 22 de octubre de 2001, entre otras).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos al procesado, Genaro, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, y de otro delito continuado de exhibicionismo, ya definidos, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por el primero, CINCO AÑOS DE PRISIÓN,y por el segundo, DIEZ MESES DE PRISIÓN,con las accesorias respectivas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximación, a menos de 250 metros, respecto de las personas de las menores Vanesa y Amalia, su domicilio, lugar de estudio y/o cualquier otro frecuentado por éstas y de comunicación con las misma por cualquier medio, todo ello por plazo o tiempo de 6 años superior a las respectivas penas de prisión impuestas.

Al amparo del art. 192 CP, además, se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 y 5 años,respectivamente (8 por el delito de abuso, 5 por el de exhibicionismo continuado), consistente en la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad

Se le condena, asimismo, al pago de las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas a instancia de las acusaciones particulares, y a que en concepto de indemnización por daño moral abone a la menor Vanesa la cantidad total de sietemil euros (7.000),y a la menor Amalia, la de mil euros (1.000), cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución se declara de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente en legal forma al acusado personalmente y a las partes la Sentencia, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR., librándose a efecto los oportunos despachos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.