Sentencia Penal Nº 44/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 654/2020 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 44/2022

Fecha de sentencia: 20/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 654/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: Sec. 3ª AP Guipúzcoa

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 654/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 44/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de DON Pablo,contra Sentencia 172/2019, de 6 de septiembre de 2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (aclarada por Auto de dicha Sala de fecha 19 de diciembre de 2019) dictada en el Rollo de Sala PA núm. 3047/2018 dimanante del PA núm. 515/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tolosa seguido por delitos de falsificación y estafa contra Don Pablo y la entidad Lucía y Rodrigo SL. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio fiscal, y como recurrente Don Pablo representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Miguel Arrillaga Pison y defendido por Don Mateo Cano López.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tolosa incoó PA núm. 515/2015 por delitos de falsificación y estafa contra Don Pablo y la entidad Lucía y Rodrigo SL, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que con fecha 6 de septiembre de 2019 dictó Sentencia núm. 172/2019, cuyos HECHOS PROBADOSson los siguientes:

'En fecha no determinada, pero en todo caso durante los últimos meses del año 2014 y los primeros meses del 2015, las mercantiles suscribieron un contrato en virtud del cual la primera de las mercantiles se obligaba a entregar determinados bienes a la segunda por precio de 136.340,67 euros.

Fruto de dicho contrato se giró por 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.' a 'Lootah Lemmens LLC Crane Systems' la factura n° NUM000 de 10/2/2015 por el precitado importe de 136.340,67 euros, siendo la forma de pago, pago por adelantado 36.340,67 euros y restos, transferencia bancaria a 90 días. 'Lootah Lemmens LLC Crane Systems' abonó en fecha 12/2/2015 la cantidad de 36.340,67 euros.

En el marco de las relaciones comerciales que mantenían ambas entidades, los abonos del precio se efectuaba en una cuenta bancaria definida.

El 23 de mayo de 2015 se recibió correo electrónico por Lootah Lemmens al que se adjuntaba un documento fechado a 21 de mayo de 2015, en el que se indicaba que se informaba oficialmente que, debido a una decisión de gestión urgente, el abono del precio pendiente de la operación antes mencionada, debía efectuarse en una nueva cuenta bancaria y que no se remitiera el pago a la cuenta bancaria anterior.

Dicho documento con el anagrama y el sello con la antefirma de la mercantil 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.' no había sido emitido ni redactado por la citada empresa ni había sido remitido desde una dirección de correo de la misma, cuyo dominio es ghsa.com, sino del dominio ghsa.uscreado el 20 de mayo.

En dicho correo se designaba como cuenta de abono:

BANK NAME: 'Nombre de banco, LA CAIXA BANK

BANK ADDRESS: Dirección, Avda. Diagonal 621-629 Barcelona.

ACCOUNT NAME: Nombre la cuenta: INDUSTRIAL ELECTROMECÁNICAS & LUCIA RODRIGO S.L.

IBAN N°: ESXXXXXXXXXXXXXXX57805

SWIFT CODE: CAIXESXXXXX

La precitada cuenta bancaria era titularidad de la empresa 'Lucia y Rodrigo S.L.', con número de identificación B04670303, y domicilio social en la calle Mica n° 11 de la localidad de Huercal de Almería.

De la citada cuenta era única persona autorizada el acusado Pablo mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1971, con DNI NUM002, sin antecedentes penales, administrador único de la sociedad, que bien por sí solo o bien en colaboración con personas cuya identidad se desconoce, designó el número de cuenta en la que había de efectuarse el ingreso en la comunicación remitida a Lootah Elements en email de 23 de mayo de 2015.

Tras recibir dicho email, la empresa 'Lootah Lemmens LLC Crane Systems', se puso en contacto con 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.' para aclarar el número de cuenta a la que debían realizar la transferencia, momento el que fueron advertidos por 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.' de que esa cuenta corriente no les pertenecía por lo que no se procedió a realizar el abono'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'1° Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 248, 249, 250.2.5° CP en relación con el art. 16 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES con una CUOTA DIARIA de 10 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

2°.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a LUCIA Y RODRIGO S.L. del delito de estafa en grado de tentativa por el que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Con fecha 19 de diciembre de 2019 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa dicta Auto de aclaraciónde la anterior resolución,cuya Parte dispositivaes la siguiente:

'Procede aclarar la parte dispositiva de la resolución de la Sala en el sentido de que la mención a 'recurso de apelación' deberá sustituirse por 'frente a esta sentencia cabe interponer recurso de casación conforme a los arts. 847 y ss. de la LECrim., en el plazo de cinco días ( art. 856 de la LECrim) a contar desde la notificación de la presente resolución'.

CUARTO.-Notificada en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparórecurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación legal del acusado DON Pablo,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución, relativo a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantía, especialmente la vulneración de la presunción de inocencia, y ello puesto en relación con la infracción sustentada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente los artículos 5, 10, 16, 30 y 248 todos ellos del Código Penal.

Motivo segundo.- Infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución, relativo a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, no haberse aceptado por el Tribunal la presencia en el procedimiento por videoconferencia.

SEXTO.- Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 2 de junio de 2020; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 17 de diciembre de 2021, se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 19 de enero de 2022; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2019, condenó a Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa intentada, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En su primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En el desarrollo del motivo sostiene el recurrente que la condena se asienta en un único indicio consistente en que la cuenta bancaria que pertenece a la sociedad del acusado aparece en un correo electrónico que ha sido enviado desde las Islas Bermudas hasta Emiratos Árabes, sin que aparezcan otros indicios que apoyen la condena, pluralidad de indicios cuya constancia es necesaria para la validez de la prueba indiciaria, según reiterada doctrina jurisprudencial.

De los hechos probados resulta que la mercantil 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.' era proveedora de una empresa radicada en Emiratos Árabes, denominada 'Lootah Lemmens LLC Crane Systems', y que para el pago de una factura por importe de 136.340,67 euros, se había adelantado la suma de 36.340,67 euros, por lo que quedaba el importe por pagar de 100.000 euros.

El 23 de mayo de 2015 se recibió correo electrónico por Lootah Lemmens al que se adjuntaba un documento fechado a 21 de mayo de 2015, en el que se indicaba que se informaba oficialmente que, debido a una decisión de gestión urgente, el abono del precio pendiente de la operación antes mencionada, debía efectuarse en una nueva cuenta bancaria y que no se remitiera el pago a la cuenta bancaria anterior.

Dicho documento con el anagrama y el sello con la antefirma de la mercantil 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.' no había sido emitido ni redactado por la citada empresa ni había sido remitido desde una dirección de correo de la misma, cuyo dominio es ghsa.com, sino del dominio ghsa.uscreado el 20 de mayo.

En dicho correo se designaba como cuenta de abono:

BANK NAME: 'Nombre de banco, LA CAIXA BANK

BANK ADDRESS: Dirección, Avda. Diagonal 621-629 Barcelona.

ACCOUNT NAME: Nombre la cuenta: INDUSTRIAL ELECTROMECÁNICAS & LUCIA RODRIGO S.L.

IBAN N°: ESxxxxxxxxxx805 SWIFT CODE: CAIXESXXXXX

Esta cuenta es titularidad de la empresa 'Lucia y Rodrigo S.L.', con número de identificación B04670303, y domicilio social en la calle Mica n° 11 de la localidad de Huercal de Almería.

Tras recibir dicho email, la empresa 'Lootah Lemmens LLC Crane Systems', se puso en contacto con 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.' para aclarar el número de cuenta a la que debían realizar la transferencia, momento el que fueron advertidos por 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.' de que esa cuenta corriente no les pertenecía por lo que no se procedió a realizar el abono.

De la citada cuenta era única persona autorizada el acusado Pablo, ahora recurrente, quien por sí mismo, solo, o bien en colaboración con personas cuya identidad se desconoce, designó el número de cuenta en la que había de efectuarse el ingreso en la comunicación remitida a Lootah Elements, en email de 23 de mayo de 2015.

Y este es el punto sustancial de la discrepancia fáctica que mantiene el recurrente, quien entiende que no existe más que ese indicio, esto es, que la cuenta suministrada al deudor, aparentemente por el acreedor, para efectuar el pago, variando de forma brusca las normales relaciones comerciales, hasta ese momento trabadas entre las mercantiles indicadas, que tal cuenta es titular de la compañía Lucía y Rodrigo S.L. y cuyo control de la cuenta le pertenece.

De manera que, en tesis del recurrente, lo único que consta acreditado es que se ha intentado desviar un pago hacia una cuenta de la sociedad representada por el acusado en la que consta como autorizado.

Concluye su disertación el recurrente señalando que no es de extrañar que se haya utilizado por terceras personas a la mercantil del acusado que opera en internet con transferencias internacionales enviando facturas a proveedores y clientes en las que consta el número de cuenta para los ingresos y que carece de lógica que el acusado, dice la parte recurrente, abogado con más de veinte años de ejercicio profesional y que posee una mercantil con un capital social de 170.000 euros, cometa un delito de estafa en su nombre y exponiendo todo su patrimonio.

TERCERO.- La Sala sentenciadora de instancia, lleva a cabo su apreciación probatoria, de forma impecable en lo referido a los avatares mercantiles previos, entre proveedora y cliente árabe, pero yerra cuando concluye, con toda seguridad, que el autor de la estafa intentada lo era el acusado, deduciéndolo del solo dato de la titularidad de la cuenta, cuando la alternativa a su conclusión derivada de que alguien hubiera 'pescado' ese dato y lo hubiera utilizado para el intento de defraudar a 'Industrias Electromagnéticas GH S.A.', es tan posible como la conclusión sostenida por la Sala en contra del acusado.

Hemos dicho que, en orden a la prueba indiciaria, si la conclusión es ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STS 631/2007, de 4 de julio), se infringe la presunción de inocencia.

También que la conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, unívoca y determinada. 'En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante' ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

Y de los datos que obran en la sentencia recurrida, destacamos los siguientes:

'... que nada consta en los autos de la existencia de una relación comercial entre Lucia y Rodrigo y Lootah Lemmens...'.

Que de la declaración prestada durante el acto del juicio por el testigo-perjudicado, D. Cornelio, en su condición de administrador de 'Industrial Electromecánicas GH, S.A.', aseguró desconocer quién es la empresa 'Lucia y Rodrigo S.L.', que no han mantenido relación comercial alguna con esta entidad ni con Pablo, al que tampoco conoce.

También declaró que hicieron averiguaciones de a quién pertenecía ese dominio, pero no se consiguió localizar quién había creado esa cuenta ó de dónde venía la IP ó dónde estaba el origen de la creación de este correo. Que no se ha podido quién elaboró el documento obrante al folio 6 (en donde se facilita la cuenta de la entidad mercantil del acusado para pago del resto de la factura).

La testigo contable Bibiana, aseveró que pudo verificar que detrás de su correo profesional (que es DIRECCION000), estaba DIRECCION001, se había creado un dominio que en GH no se utiliza porque el dominio de GH es @ghsa.com. Que informática hizo averiguaciones para conocer la procedencia de ese correo, y us se supone que es de Estados Unidos.

Y da como explicación que alguien interceptó el documento original que se adelanta al cliente por email y obra al folio 115 de las actuaciones (se le exhibe), y manipuló el cuerpo. Es decir, el correo electrónico en el que el proveedor le dice a su cliente que faltan por pagar los 100.000 euros referidos.

Y el Tribunal sentenciador, sobre la base de esa declaración, lleva a cabo un análisis comparativo con los correos anteriores, advierte que se usa al efecto el dominio ghsa.us cuando el de la mercantil es ghsa.com, falta el logo de GH y los iconos de Facebook, Twiter, Instagram.

Y también señala lo siguiente: 'Como ha quedado dicho obran a los folios 116 a 122 documentos de la búsqueda sobre el origen del dominio ghsa.us, resultando que fue registrada ó creada el 20-5-2015 a nombre de VistaPrint Tecnologies Ltd con dirección en Bermuda'.

Es decir, el correo electrónico se ha remitido bajo un dominio creado en las Bermudas, unos días antes del envío de la carta a Lootah Lemmens.

De manera que el único elemento indiciario es la constatación de la titularidad de la cuenta que ostenta Lucía y Rodrigo S.L., a lo que añade el Tribunal sentenciador que el acusado no ha dado explicaciones acerca de tal constancia, cuando es lo cierto que permitió la celebración del juicio en su ausencia, precisamente en un caso en donde era necesaria la presencia del acusado, lo que así fue interesado por su defensa letrada. Este era uno de los casos en que se debe considerar necesaria la presencia del acusado en el juicio oral.

Señala la Audiencia que 'es racionalmente inviable que se indique en el documento mendaz que se utiliza como instrumento de engaño el número de cuenta de 'Lucía y Rodrigo S.L. para el pago de 100.000 euros sin previo conocimiento y consentimiento del acusado'.

La alternativa a tal conclusión deriva de que tal cuenta pudo haber sido obtenida ilícitamente, tanto en su número de cuenta como sus claves de acceso, lo que se deduce de la inexistencia de cualquier vínculo con la entidad perjudicada, el hecho de situarse la cuenta en Barcelona, siendo así que la empresa del acusado radica en Almería, haberse operado desde las islas Bermudas, la creación de un dominio de Estados Unidos para el envío del correo electrónico, junto al resto de los factores que ya hemos analizado más arriba, razón por la cual ha de constatarse que la conclusión de la prueba indiciaria no es inequívoca, y que existen alternativas igualmente posibles, por lo que, al haberse optado por la más perjudicial para el acusado, se ha infringido su presunción de inocencia.

Procede, en consecuencia, la absolución del acusado Pablo en la segunda Sentencia que ha de dictarse al efecto.

CUARTO.- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal de DON Pablocontra Sentencia 172/2019, de 6 de septiembre de 2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

2º.- DECLARARde oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- CASAR y ANULARla referida Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4º.- COMUNICARla presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 654/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal