Sentencia Penal Nº 44/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 510/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0448751

Procedimiento:Asunto Penal 510/2021 (Recurso de Apelación 424/2021)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Ismael

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA BOTA VINUESA

D./Dña. Joaquín

PROCURADOR D./Dña. MARÍA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 44/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 675/2021, sentencia de fecha 27/10/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El día 2 de septiembre de 2019, sobre las 17:15 horas, aproximadamente, se encontraba Ismael en la C/ Alonso Heredia n° 4 de esta villa de Madrid.

Como quiera que estuviese manipulando el móvil, mirara hacia los lados, en actitud de prevención, y exteriorizara determinado comportamiento nervioso, fue objeto de atención por parte de determinada patrulla de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid que transitaba por el lugar, la compuesta por los agentes con carné profesional NUM000 y NUM001, que se quedaron en el lugar expectantes a ver qué es lo que sucedía.

Sobre esa hora, un poco después, apareció en determinada motocicleta Honda con matrícula .... CNM- Joaquín.

Ambos, Ismael y Joaquín, mantuvieron un fugaz intercambio en el transcurso del cual Ismael proporcionó a Joaquín dos gramos de 'cristal' - dos paquetes de determinada sustancia que, una vez analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 1,055 gr-.

En ese momento actuaron los agentes dándose Ismael y Joaquín a la fuga.

Ismael se paró poco después interviniéndosele una mochila de color azul en cuyo interior portaba dos paquetes de determinada sustancia que, una vez que fue analizada, resultó ser anfetamina y que arrojaron un peso de 864,780 gr con una pureza del 57,3 % y 900,250 gr, con una pureza del 73,1 %, respectivamente, suponiendo, en definitiva, la cifra de 1.153,53 gramos de anfetamina pura y que Ismael llevaba para proporcionárselo a terceras personas.

El valor de la mencionada sustancia, para el caso de venderse por dosis, hubiera alcanzado la cifra de 24.054,68 euros.

En el momento de suceder los hechos, Ismael sufría determinada adicción a sustancias estupefacientes, por consumo prolongado de las mismas desde los dieciséis años, trastorno combinado con otro de consumo abusivo de alcohol, que limitaba de una manera no intensa ni grave sus facultades volitivas.

Huido Joaquín, fue el agente con carné profesional NUM001 el que fue en su persecución llegando un momento en el que el primero, por agotamiento, se paró, enfrentándose Joaquín al agente protagonizando una postura de combate y, requerido - una vez que se identificó como agente de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid - para que depusiera su actitud, Joaquín le arrojó el casco de la moto, sin llegar a impactar al agente siendo reducido, definitivamente, cuando apareció determinada otra segunda patrulla en auxilio del mencionado agente.

Por consecuencia del desarrollo mismo del suceso, el mencionado agente con carné profesional NUM001 sufrió lesiones consistentes en contusión en codo, de las que tardó en curar dos días - sin impedimento para sus ocupaciones habituales - necesitado para su sanidad una primera asistencia facultativa consistente en exploración.

Una vez detenido, se le intervino a Joaquín una mochila de las mismas características que la que llevaba Ismael en cuyo interior se albergaba un fajo de billetes, envuelto en papel film, con 3200€.

También se le intervino una riñonera en cuyo interior se encontraban los dos gramos de MDMA que Ismael le había proporcionado con carácter previo y determinada lista de anotaciones así como 950 €.

En su ropa, en la ropa de Joaquín, se encontraron también en un bolsillo 25 €.

No consta que Joaquín se hubiera concertado con Ismael a fin de llevar a cabo el intercambio de la sustancia que portaba éste por el dinero que llevaba aquel'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan graves daños a la salud, en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto de tráfico, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis años y dos meses de prisión y multa de 48.100 €, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad y debiendo satisfacer la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole, igualmente, de abono el tiempo que, por razón de esta causa, hubiera estado privado de libertad y debiendo satisfacer una sexta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Joaquín del delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del delito, y del delito -leve- de lesiones por los que venía siendo acusado así corno del resto de pretensiones deducidas en su contra debiéndose declarar de oficio dos sextas partes de las costas procesales causadas.

Que debemos acordar el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos en su momento a Ismael a fin de dárseles su destino legal'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación Ismael y Joaquín, recursos impugnados por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 01/02/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada excepto la fecha en que sitúa el suceso, en realidad ocurrido el día 9 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial dictó sentencia condenando a Ismael como autor de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud y a Joaquín como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad, al tiempo que absolvió al Sr. Joaquín de los delitos contra la salud pública y de lesiones también atribuidos, pronunciamiento frente al que se alzan ambos acusados en virtud de los motivos a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- I.El primer motivo con que articula su desacuerdo el Sr. Ismael denuncia error en la apreciación de la prueba a propósito de los hechos en que asienta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por drogadicción, apreciada al mismo con carácter de simple, pues entiende el disconforme que por sus características debió ser acogida como muy cualificada, y en apoyo de esta tesis acude al dictamen emitido por la perito del SAJIAD, del que derivaría la conclusión de haber padecido el reo una notoria afectación de su capacidad volitiva, aunque no supresión, e incluso incidencia en su capacidad intelectiva, siendo, en síntesis, argumentos en pro el largo período de adicción a la cocaína - más de diez años - la afectación de todas la áreas de su voluntad, la compulsión del comportamiento en aras de disponer de efectivo con que proveerse de estupefacientes y el añadido consumo de alcohol. El segundo alegato del recurso, referido a infracción de normas del ordenamiento jurídico, vale al recurrente para retomar el enfoque normativo de la cuestión denunciando infracción del artículo 66.1.2º del Código Penal porque no se acogió la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada.

II.La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 aborda la cuestión relativa a la incidencia de la drogadicción en la imputabilidad en los siguientes términos:

'Así en cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, como hemos dicho en SSTS 111/2010 de 24 febrero , 312/2011 de 29 abril , 1190/2011 de 27 diciembre , 708/2014 de 6 noviembre , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.'

Y añade después a propósito de la repercusión:

'En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º'.

Y en punto a los presupuestos:

'Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Añade respecto al ámbito de cada circunstancia modificativa:

'A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP '.

Termina señalando los siguientes criterios:

'Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.'

III.Aplicando esas consideraciones legales y jurisprudenciales hemos de concluir que en el caso de méritos la Sala no erró al valorar la prueba ni al calificar la circunstancia concurrente como analógica de drogadicción, que difícilmente permitiría entenderla como muy cualificada - solución que rechaza parte de la doctrina, pues la especial intensidad tendría otros encajes jurídicos más apropiados -, y en todo caso la alteración de las bases de la imputabilidad constatable por la prueba practicada no autoriza una degradación de la responsabilidad más intensa que la simple atenuación a falta de una afectación relevante de las capacidades intelectiva y volitiva.

Así, importa destacar que con ocasión de los hechos el Sr. Ismael tuvo asistencia facultativa sin diagnóstico de que padeciera síndrome de abstinencia o una grave intoxicación, aunque se hizo constar sus hábitos tóxicos.

Su drogodependencia, por otra parte, está sobradamente acreditada, por prueba documental, entre la que destaca los antecedentes sanitarios y la expedida por 'Proyecto Hombre', procedentes del ámbito penitenciario, y el informe pericial emitido por la Psicóloga Sra. Genoveva, de SAJIAD, cuya confección data de diciembre de 2020 y fue defendido en el plenario, que dictamina la existencia de síndrome de dependencia y la afectación consiguiente de la facultad volitiva, mas no incidencia en la facultad intelectiva del examinado.

Independientemente de lo dicho, las observaciones de la Sala para excluir en el casus datus alteración de la capacidad cognoscitiva no son gratuitas: el acusado desarrolló una conducta exigente de habilidades intelectivas y lo hizo de manera lúcida, sin que el nerviosismo sufrido - que incluso detectaron los testigos - permita deducir una afectación importante de las facultades superiores.

CUARTO.- I.También denuncia el Sr. Ismael infracción del artículo 21.7 en relación con 21.6 del Código Penal - por tanto, circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas - y esto por la tardanza que experimentó el análisis toxicológico de la sustancia aprehendida en el momento de su detención, pues se demoró la remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses durante casi un mes y el informe durante cinco, en tanto la sustancia fue enviada para análisis el día 28 de septiembre de 2020 y el estudio se efectuó el día 26 de febrero de 2021.

Los argumentos del Tribunal a quo para descartar la existencia de dilación indebida, a saber, la mecánica habitual consistente en que es ese organismo el que da cita para la remisión de la sustancia conforme a su sobrecarga de trabajo, y la realidad de que durante el lapso temporal transcurrido hasta que fue evacuado el dictamen no hubo inacción procesal sino práctica de actuaciones relevantes, entre ellas la confección del informe del SAJIAD con los traslados correspondientes del preso, no son convincentes para el acusado y a su parecer en todo caso hubo paralización entre el día 15 de diciembre de 2020 y el día 16 de marzo de 2021.

II.A propósito de las supuestas dilaciones indebidas, en términos generales, hemos de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: 'Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penalpor la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo ).

Hay una confusión en el enfoque del motivo:

a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).'

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de 'dilación indebida' y 'dilación indebida muy indebida' y 'dilación indebida muy cualificada' recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: ' La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).'

III.Si aplicamos esas premisas al caso de autos hemos de convenir en que la circunstancia atenuante fue bien rechazada, y no cabía su apreciación ni tan siquiera como simple.

Así, no se constata la existencia de significativas ralentizaciones en la tramitación, y sólo señala el recurrente un momento o secuencia del proceso con paralizaciones a reputar como indebidas y que no implican los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para aplicar la atenuante.

Antes bien estamos ante una causa incoada como diligencias previas el día 4 de septiembre de 2020 y transformada en procedimiento abreviado mediante auto de fecha de 16 de marzo de 2021; se decretó la apertura del juicio oral por auto de data 15 de abril de 2021 y previa remisión de la causa o la Audiencia Provincial el día 17 de mayo de 2021, se dictó auto que declaraba pertinentes las pruebas propuestas el día 21 de mayo de 2021 y el juicio fue señalado para el día 20 de octubre de 2021; fue dictada sentencia el día de 27 de octubre de 2021.

Por tanto hubo una sucesión de diligencias y trámites en un período no excesivo y la causa apenas se detuvo por la emisión de informe por el Instituto Nacional de Toxicología, pues continuó la práctica de diligencias. En definitiva, el lapso temporal desde la denuncia hasta la resolución definitiva fue de poco más un año, período que desde luego pudo ser más breve pero no justifica la declaración de dilaciones indebidas.

QUINTO.-El último motivo del recurso interpuesto por el Sr. Ismael se anuncia por infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales, con quebranto de los artículos 120 y 24 de la Constitución española, si bien su desarrollo deja ver el desacuerdo del apelante con la individualización de la pena privativa de libertad, pues entiende inoportunas las razones del Tribunal sentenciador y que orillara otras de posible influencia en la ponderación judicial, cuales son la drogadicción y lo que comporta, la carencia de antecedentes penales, el escaso precio obtenido por la conducta ilícita o el escenario de la infracción, así como el retraso de la causa, y termina por criticar el motivo que, según el recurrente, ocasionó el incremento punitivo por encima del límite legal, a saber, la aplicación del principio de ignorancia deliberada.

Lo cierto es que el tribunal sentenciador determinó la pena correctamente, dentro del marco permitido por los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, y conforme a la disciplina del artículo 66.1.1º del mismo texto legal, pues concurría sólo una circunstancia atenuante, y en la banda relativa a la mitad inferior de la fijada por la ley impuso casi el mínimo, rebasado en sólo dos meses, cuya individualización razona en lo preciso aludiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente transportada, que excede en mucho la relativa al subtipo agravado de referencia, argumento de peso ante el desvalor de la conducta que esto implica, y aunque la Sala pudo tomar en consideración otras claves optó por ésta ante la envergadura del alijo, ejercitando así la soberanía que en la determinación de la pena le incumbe como faceta de la función jurisdiccional.

Por lo demás, los indicativos que al entender del recurrente debieron ser ponderados o ya influyeron en la individualización penológica - caso de la drogadicción que afecta el apelante - o son débiles - p.e. la carencia de antecedentes penales no comporta un mérito especial aun siendo evaluable la primariedad delictiva como factor personal - o son inanes - p.e. la escasa rentabilidad obtenida por la comisión del ilícito o la falta de ocultación en la vía pública -, siendo, para terminar, inexistente el retraso de la causa.

En definitiva, el motivo fracasa, y con ello el recurso.

SEXTO.- I.El primer motivo de la apelación entablada por Joaquín denuncia error en la valoración de la prueba, mientras que el segundo censura quebranto del derecho a la presunción de inocencia partiendo de la inexistencia de prueba de cargo, pues al entender del apelante la apreciación probatoria por la Sala es claramente equivocada en cuanto atribuye crédito a las manifestaciones inculpatorias del Agente de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid con carnet profesional NUM001, desoyendo en cambio el relato del acusado, cuando niega arrojara el casco de la motocicleta al agente de la autoridad.

II.El análisis de los motivos de apelación exige recordar el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios en punto a verificar si el tribunal a quo vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo estima que ese control autoriza valorar la existencia de prueba de cargo adecuada - incluida su licitud -, y también su suficiencia; la prueba lícita es además prueba adecuada cuando se obtuvo respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales - oralidad, contradicción e inmediación - y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además el control de la racionalidad de las inferencias no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación, y sólo podrá ser impugnado con éxito si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia - vid. SSTS de 9 de febrero y 13 de julio de 2001-; a la vez el control por parte del tribunal ad quem sobre la coherencia del juicio probatorio del a quo no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detalle todas las pruebas que se han presentado, pero sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, como enseña la STS de 23 de abril de 2021, trayendo a colación la prudencia que debe informar el control de la calidad concluyente de la inferencia puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes en virtud del principio de inmediación tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio, de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que han llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, - vid. SSTC 300/2005 y 123/2006 -.

III.El examen de la sentencia revela que la Sala a quo hizo cumplido análisis de la prueba practicada en el juicio, reseñando los aspectos más significativos en la formación del convencimiento judicial, y basó la condena en el testimonio de cargo ofrecido por el agente de la Policía Municipal con identificación NUM001.

Como anunciábamos es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

El agente narró en el juicio que el Sr. Albers le arrojó el casco sin que llegara a impactarle, y esto tras una persecución originada por su huida, relato que difiere del ofrecido por el apelante, quien sostiene que tiró al suelo el casco. La Sala de instancia concede crédito a la versión del funcionario, previo descartar que le animen razones espurias, al entenderla de mayor peso y solidez por ser, en lo esencial, coincidente con el atestado y el desarrollo de los hechos. Las razones que ahora esgrime el disconforme para detractar el testimonio de cargo son inhábiles, y si bien se ve demuestran que el agente no maximizó los hechos en el juicio oral sino lo contrario, y la única divergencia relevante entre el atestado y la declaración del plenario se ciñe a si el casco impactó o no al agente, pues en el atestado figura que le golpeó en un brazo y en el juicio manifestó el policía que no llegó a impactarle, desacuerdo que puede tener origen simplemente en el trascurso del tiempo, y en todo caso no cabe orillar que el funcionario describió una conducta violenta, de forcejeo y oposición física; sus manifestaciones son apreciables según las reglas del criterio racional, ex artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y constante doctrina legal recuerda que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción de las partes e inmediación del tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, sin que exista razón alguna para dudar de la veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales.

SÉPTIMO.- I.El último motivo, por error iuris, sostiene fueron infringidos los artículos 551.1º y 556.1º del Código Penal y se formula cautelarmente para caso de que se acepte que el apelante tuvo participación en los hechos, sosteniendo que en ningún caso serían constitutivos de delito de atentado sino de resistencia, y cita doctrina legal sobre la cuestión, terminando por recordar que la propia sentencia descarta la imputación de las lesiones sufridas por el Agente a la resistencia protagonizada por él.

Sin embargo el artículo 551.1º, cuya infracción se atribuye a la Sala, no fue aplicado, y basta para constatarlo atender a la pena impuesta, que es la prevista en el artículo 550.2 para la modalidad básica descrita en el párrafo 1, y a ello se refiere el tribunal en el primer fundamento jurídico, relativo sin embargo a la valoración de la prueba.

En realidad la cuestión se centra en determinar si los hechos son incardinables en la hipótesis del artículo 550.1, delito de atentado, o en la descrita en el artículo 556.1, delito de resistencia.

II.En su actual versión, a raíz de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el primer inciso del artículo 550 considera reos de atentado a los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. El legislador introdujo en esa reforma la expresión 'los que agredieren', que sin duda es lo más destacable de la nueva redacción, y de este modo la conducta de atentado supone cualquier acto de violencia física o moral - ésta grave - contra una autoridad, agente de ésta o funcionario público cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Sobre la noción de resistencia, ya la doctrina legal anterior a la reforma señalaba que integra resistencia grave el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al incumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 - vid. SSTS de 18 de marzo de 2000, 22 de diciembre de 2021 y 4 de marzo de 2002-, y frente a la tradicional concepción que limitaba a la resistencia pasiva el ámbito del tipo ex artículo 556 del Código Penal, se abrió paso otra corriente jurisprudencial que incluye en su radio de acción comportamientos activos, que no acometimientos, exteriorizados en una oposición resuelta que se puede materializar en el curso de un forcejeo breve, aunque no sea leve, que alcance cierta consistencia - vid. SSTS de 15 de marzo de 2003 y 22 de diciembre de 2001-, aceptando alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad - STS de 16 de abril de 2003-.

En todo caso el ataque, acometimiento o agresión física que configura el delito de atentado ha de tener cierta consistencia.

La más reciente sentencia del alto tribunal de 20 de diciembre de 2017, resolución dictada en Pleno, por interés casacional en orden a la interpretación que deba darse a la resistencia del artículo 556.1 del Código Penal, indica sobre esta cuestión:

' La STS. 117/2017 de 23 febrero como la jurisprudencia de esta Sala se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de 'grave', y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Y así concretamente, la STS 534/2016, de 17 de junio , con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y otras varias, afirma que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP , 'que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.'

La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP , que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 e 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre. En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP.

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP.

Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características mas bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana)'.

III.En nuestro supuesto, al margen del forcejeo y oposición desplegada a la detención por el Sr. Joaquín, resulta que previamente lanzó el casco de la motocicleta contra el agente, sin llegar a impactarle, y ese concreto acto constituye sin duda un acometimiento que cabe entender no fue materializado con un 'objeto peligroso' en el sentido expresado por el artículo 551.1º del Código Penal pero en todo caso comporta una significativa embestida o agresión que colma la hipótesis típica del artículo 550.1.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Ismael y Joaquín contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por la sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1418/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.