Sentencia Penal Nº 440/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 40/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo número: 40/2008-J

Diligencias Previas nº 2947/2007

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

En Barcelona, a 5 de junio de 2009

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa, Diligencias Previas nº 2947/2007, por delito contra la salud pública, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido acusado: Ernesto , mayor de edad, nacido en Melilla, con NIS (España) número NUM000 , sin antecedentes penales a efectos de la agravante de reincidencia, detenido el 29 de agosto de 2007 y dejado en libertad provisional por esta causa mediante auto de 31 de agosto de 2007, defendido por el Letrado Sr. Carlos Hurtado Alfageme, y representado por el Procurador Sr. Marcel Miquel Fageda.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el 28 de mayo de 2009, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran al acusado las penas de 5 años de prisión y multa de 30 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria. También solicitaba la condena en costas, así como que se diera el destino legal pertinente a la sustancia y el dinero intervenidos.

CUARTO.- La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que, siendo aproximadamente las 17 horas del día 29 de agosto de 2007, Jesús María , consumidor de drogas, se dirigió al acusado Ernesto , que se encontraba sentado en el parque ubicado en la Avenida del Paralelo de Barcelona a la altura del número 49. A continuación, Jesús María entregó al acusado 20 euros y Ernesto le entregó un trocito de papel de aluminio, que contenía 0,039 grs. de heroína con una pureza del 39,7%, y una cantidad de dinero. Los agentes de la Guardia Urbana que observaron los hechos procedieron a la detención del acusado, y encontraron en su poder 1,391 grs. de hachís y el billete de 20 euros que le había sido entregado, junto con otro 20 euros. A Jesús María le fue intervenida la heroína que había adquirido al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de los hechos probados resulta de valorar las declaraciones prestadas con todas las garantías por el acusado y los testigos que comparecieron al acto del juicio, así como la prueba pericial en la que se analiza la sustancia intervenida.

En el acto del juicio, el acusado reconoció que el día 29 de agosto de 2007 estaba en el parque de la Av. Paralelo y habló con Jesús María , pero negó haberle vendido heroína. También éste último negó haber comprado heroína al acusado, indicando que la droga que llevaba era suya.

Por su parte, el Agente de la Guardia Urbana nº NUM001 declaró que, estando sentado en un banco junto con el Agente NUM002 , presenció como Jesús María entregó dinero al acusado, y luego éste entregó a Jesús María un trozo de papel de aluminio y dinero. Entonces el comprador se dirigió a una narcosala cercana, siendo detenido por el Agente NUM002 , que confirmó que llevaba droga, procediendo el Agente NUM001 a la detención del acusado.

El Agente de la Guardia Urbana nº NUM002 declaró haber presenciado como el acusado entregó a Jesús María un trozo de papel de aluminio y algo de dinero, después de que aquél le hubiera hecho entrega de un billete. A continuación, sin perderle nunca de vista, detuvo a Jesús María , y comprobó que llevaba en la mano la sustancia que le había entregado el acusado, y escuchó que, al llegar a la narcosala, dijo: "si queréis caballo, en el parque venden".

La declaración de los Agentes, coincidente con lo relatado en el atestado, resulta plenamente creíble y suficiente, junto con la prueba pericial relativa al análisis de la sustancia intervenida, para dejar sin efecto la presunción de inocencia que protegía al acusado. Lo declarado por los Agentes fue negado por el acusado y el comprador. Pero no puede darse credibilidad a las declaraciones de éstos. Al primero por el evidente interés en negar los hechos que se le atribuyen y no tener ninguna obligación de decir la verdad. En relación con la declaración del comprador, debe recordarse que el Agente que le detuvo declaró en el plenario que Jesús María le había manifestado el miedo que le infundía declarar contra el acusado, cosa que consta también en el atestado (cfr. folio 10).

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Entre otros argumentos, la defensa del acusado mantuvo que los hechos no eran penalmente relevantes, al no alcanzar la heroína entregada la dosis mínima psicoactiva. Entre otras muchas, esta cuestión ha sido abordada en la STS 339/2006, de 13 de mazo, en cuyo Fundamento jurídico tercero se dice: "(...) Y desde el plano de la denominada insignificancia, hemos dicho (Sentencia 1023/2002, de 19 de enero de 2004 ) que «esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona». [.../...] Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que «los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código Penal (...). [.../...] Lo último, sobre esta materia, está constituido por el Acuerdo de Sala General de Unificación de Criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2005 , en el sentido siguiente: «continuar manteniendo el criterio del instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa». También se acordó dirigirse al Gobierno, por el cauce autorizado por el art. 4.3 del Código Penal , interesando una mayor proporcionalidad en las penas".

Partiendo de todo lo anterior, y del resultado de los análisis de la sustancia intervenida, ratificado por la perito en el acto del juicio oral, debe concluirse que la heroína entregada por el acusado superaba la dosis mínima psicoactiva. En el Informe del Laboratorio Territorial de Drogas (folio 54) se afirma que el peso bruto del envoltorio con polvo crema era de 0,184 gr., y su peso neto era de 0,039 gr. Como aclaró la perito en el acto del juicio, la referencia al peso bruto incluye el peso del envoltorio, mientras que el peso neto se refiere exclusivamente al polvo que contenía. En el Informe se afirma que el contenido del mencionado envoltorio era heroína con una pureza del 42,7 %. Se afirma también que la pureza de las sustancias analizadas se expresa en base y su incertidumbre es del ± 3%. Descontando este margen de error a la pureza antes indicada, resulta que ésta sería del 39,7%, de manera que la cantidad de heroína pura sería de 0,015483 gr.

Que la heroína debe considerarse como una droga que causa grave daño a la salud es algo que la jurisprudencia ha venido manteniendo de forma constante.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- La determinación de la pena debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 368, 374, 66, 56 y 52 CP . El marco penal previsto en el art. 368 CP debe concretarse atendiendo a gravedad de los hechos y las circunstancias personales del culpable, puestas en relación con la función preventiva que corresponde al Derecho penal. Atendiendo a la escasa cantidad de la droga intervenida, a su pureza, y al hecho de que las últimas condenas impuestas al acusado son de fechas lejanas, este Tribunal estima que debe imponerse la pena de prisión con una duración de tres años y tres meses. Con la misma duración se impone la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

No podemos imponer la pena de multa, pues no ha quedado probado el valor de la droga intervenida. Cabe citar en ese sentido la STS 92/2003, de 29 de enero .

Al no considerarse probado qué parte del dinero intervenido procede del tráfico de sustancias estupefacientes, no puede procederse al comiso del mismo. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 374 CP sí es procedente el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida, a la que se dará su destino legal, igual que al dinero intervenido.

Para el cumplimento de la responsabilidad personal que se le impone a Ernesto , se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.