Sentencia Penal Nº 440/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 18/2009 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0003911

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000018/2009- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000440/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Magistrados/as:

FRANCISCA BRU AZUAR

MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veintiuno de junio de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día catorce de junio de dos mil diez, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 2, seguida de oficio, por delito Continuado agresión sexual, contra el acusado Víctor , con NIE NUM000 , hijo de Roosvelt y de Nuriamiuta, nacido el 16-12-71, natural de Patia Cauca (Colombia) sin antecedentes penales, cuya solvencia no con consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 1/12/08 al 3/12/08), representado por el Procurador D. CARLOS ROGER BELLI y defendido por el Letrado D. JOSÉ-MANUEL YEPES RODRÍGUEZ; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JUAN-CARLOS LÓPEZ COIG; Actuando como Ponente la Ilma Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 4871/08 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante siguió su Sumario núm. 18/09 , en el que fue acusado Víctor por el delito Continuado agresión sexual, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 18/09 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los art. 74.1 y 3, 179 y 180.1 3ª y 4ª y 2 del Código Penal y alternativamente un delito de abuso sexual art. 181.1º,2º y 3º en relación con el art. 182.1º y 2º , en grado de continuidad del art. 74 todos del Código Penal , de cuyo delito consideró autor al acusado art. 28 C. Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena al procesado de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y una pena de diez años de prisión por la calificación alternativa al amparo de los art. 48 y 57 de. C. Penal , acordándose la prohibición de acercamiento y comunicación con la menor perjudicada, por un plazo de 18 años.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicita la libre absolución de su defendido.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Desde el mes de septiembre de 2007 hasta diciembre de 2008, el procesado Víctor , natural de Colombia, reseñado con el nº de informática de ordinal 1821276380, nacido el 16 de diciembre de 1971 y sin antecedentes penales, sometió a prácticas sexuales a Adoracion , de diez años de edad en la indicada fecha, siendo Adoracion hija de su pareja Claudia .

Tales hechos tenían lugar en el domicilio donde los tres convivían, situado en la calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Alicante, aprovechando que la menor se quedaba a solas cuando su madre salía de compras o se ausentaba del domicilio por cualquier otra circunstancia, repitiéndose las prácticas sexuales todos los fines de semana, iniciándose dichos actos sexuales con tocamientos por debajo de la ropa a pesar de las protestas de la menor, introducción de los dedos en la vagina, obligándola a mansturbarle y penetrando a la menor tanto vaginal como analmente.

Concretamente, en la madrugada del día 1 de diciembre de 2008, cuando todos estaban durmiendo, el acusado abandonó la cama que compartía con su mujer y se metió en la cama de la niña, que estaba en la misma habitación, empezando a tocarle por el pecho y la tripa y a bajarle los pantalones del pijama y la braguita, penetrándola primero analmente y después vaginalmente pese a propinarle la niña un codazo para que parase, cesando en su conducta solo cuando, al oír la madre gemidos provenientes de la cama de su hija, se despertó y encendió la luz.

El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 3 de diciembre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos constituyen un delito de abuso sexual de los art. 181 1, 2 y 3 del C.P , en relación con el art. 182, 1 y 2 (que remiten a las circunstancia 3ª y 4ª del art. 180 1º del C.P .), en grado de continuidad delictiva del art. 74 del C.P .

Procede, en primer lugar, analizar en virtud de qué pruebas la Sala llega a la convicción de que los hechos han sucedido en la forma descrita en el resultando de hechos probados. En tal sentido, hay que hacer referencia en primer término a las declaraciones sumariales del propio acusado, que sin embargo en el acto del juicio se ha acogido a su derecho a no declarar.

Pues bien, ante la denuncia de los hechos por la madre de la menor, se detuvo a Víctor quien, ya en un primer momento y en su declaración prestada con las debidas garantías, habiendo sido informado de sus derechos tal como consta a folio 10 de la causa y en presencia de su letrado, reconoció haber tenido relaciones sexuales con su hijastra desde hacía unos ocho meses antes de la declaración que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2008 (folio 11).

Al día siguiente, también en presencia de su Letrado y previa información de sus derechos, estando también presente el Ministerio Fiscal, declaró ante la Autoridad Judicial en el mismo sentido aunque matizando algunos aspectos que consideró relevantes, tales como la ausencia de violencia por su parte, la fecha en que se iniciaron las relaciones sexuales y afirmando que la iniciativa era de la menor, reconociendo no obstante que las penetraciones vaginales habían sido unas cuatro veces y una vez por vía anal (folios 35 a 37).

Posteriormente en su declaración indagatoria, tras la notificación del auto de procesamiento, ratifica ésta última declaración (folios 97 y 98).

Se pretende por el acusado, que tales declaraciones no sean tenidas en cuenta al no haber sido correctamente asesorado, sin embargo, como ya se ha expuesto, se observa que las mismas se prestaron con absoluta observancia de todas las garantías legales, siendo por tanto válidas a los efectos enervatorios del principio de presunción de inocencia.

A este respecto es doctrina reiterada y constante la de que la confesión obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84 ), 25.6.85, 23.12.86, 9.10.95, 27.1.9, 2.2.98, 4.5.98, 8.7.2002, 12.5.2003).

En segundo lugar, contamos con la declaración de la menor, que se ratifica en sus anteriores declaraciones, con la única salvedad de matizar en el juicio que las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado fueron con su consentimiento, y que no medió violencia ni intimidación por su parte, no siendo cierto, según declara en el juicio "lo de su abuelito", pues nunca el acusado le dijo nada respecto de éste para obligarle a mantener relaciones sexuales.

Previamente a analizar la indicada prueba testifical, hay que señalar que a la menor Adoracion , tal como expuso el Ministerio Fiscal, y según también el parecer de esta Sala, no le es aplicable el art. 416 de la Lecrim. y por tanto no puede acogerse a la dispensa de declarar que corresponde a los testigos que, con carácter taxativo, se enumeran en dicho precepto, por lo que no se le informó de tal derecho.

Dispone el artículo 416.1 que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 . Este último exime de la obligación de denunciar a "los hijos naturales respecto de la madre, en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos."

La razón de ser de dicho precepto no es el de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Estamos en definitiva ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En cuanto a excepción a la regla general, y en aras de la averiguación de la verdad material, tal precepto ha de ser de interpretación estricta y no susceptible de interpretación analógica a otros supuestos que contempla las normas, y por tanto, la menor víctima en este caso de los hechos, no se encuentra dispensada de declarar.

Dicho esto, y como antes se apuntaba, Adoracion se mantuvo en el juicio esencialmente en sus declaraciones anteriores, a las que se dio lectura, con las matizaciones antes señaladas, y ello pese a su ostensible interés por no perjudicar al acusado, lo cual dota si cabe de mayor verosimilitud a lo declarado por aquella, quien dijo en síntesis, según consta a folios 19, 20,33 y 34 que el acusado, pareja de su madre y con quien convivía al tiempo de los hechos, desde el año 2007 en que ella contaba con 10 años de edad, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal y anal, y masturbando en alguna ocasión la menor al acusado. Todos tales hechos los realizaba Víctor cuando la madre de la menor se ausentaba por alguna causa.

En tercer lugar, cuenta la Sala con lo declarado durante la Instrucción de la causa por la testigo Claudia , madre de la menor, quien en el acto del juicio se acogió a la dispensa del art. 416.1 de la Lecrim, pero cuyas declaraciones en fase de Instrucción corroboraban las de la menor que le relató lo sucedido, sino que también pudo presenciar el episodio que desencadenó la denuncia, dado que despertó ante unos ruidos extraños la noche de autos, y al encender la luz vio al acusado en la cama de su hija, levantándose Víctor sudoroso y alterado, lo que le hizo tener sospechas fundadas de que éste pudiera estar abusando de la menor, a la que llevó al médico quien confirmó sus temores (folios 13 y 32).

Siguiendo con la prueba de los hechos, las declaraciones anteriores vienen corroboradas también por los informes médicos y psicológicos (folios 28 y 30, 82 y siguientes), siendo la conclusión de éste último, tras analizar diversos aspectos de las entrevistas realizadas a la menor y de los criterios utilizados, que el testimonio de Adoracion resulta "creíble".

En definitiva, existe sobrada prueba de que el acusado realizó los hechos que se declaran probados, cuya tipificación jurídica será objeto del siguiente fundamento jurídico.

SEGUNDO.- Como se ha anticipado, los hechos cometidos por el acusado constituyen un delito de abuso sexual de los art. 181 1, 2 y 3 del C.P , en relación con el art. 182 1 y 2 (que remiten a la circunstancia 3ª y 4ª del art. 180 1º del C.P .), en grado de continuidad delictiva del art. 74 del C.P .

El Ministerio Fiscal, que inicialmente calificó los hechos como agresión sexual de los art. 179, 180.1 3º y 4º y 2 del C.P ., en grado de continuidad delictiva, plantea en la fase de conclusiones la calificación alternativa finalmente acogida por esta Sala, siendo ello así habida cuenta de que no se aprecia en la conducta del imputado, el empleo de violencia ni intimidación a que se refiere el art. 178 del C.P . La menor ha rectificado incluso en el juicio que el acusado para conseguir su propósito, le anunciara la causación de un mal a su abuelo, enfermo del corazón, ni la convenciera de que éste sufriría, de conocer los actos sexuales, un infarto. En definitiva, ni se han detectado estigmas físicos de violencia, ni la menor ha narrado que el acusado la hiciera objeto de ningún tipo de maltrato físico o intimidación para conseguir su propósito, por lo que cabe descartar la calificación inicial de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal.

Los hechos probados resultan incardinables, en primer lugar, en el art. 181 del C.P., que castiga en su punto 1º al que "sin violencia o intimidación, y sin mediar consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona....", considerándose en el punto 2º de dicho precepto abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, imponiéndose igual pena, en su punto 3º "cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".

Como resalta la STS de 7-11-05, "respecto al delito de abusos sexuales, la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004 - ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del artículo 178 , con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del CP , este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como "abuso sexual", con tres tipologías distintas: A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años, -reforma LO. 11/99 de 30.4, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto, y; C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

En el supuesto que nos ocupa, la víctima tenía 10 años cuando se iniciaron las relaciones sexuales con su padrastro, relaciones que se prolongaron hasta que la menor tuvo 11 años, edad que en todo caso resulta incompatible con el grado de discernimiento mínimo exigible para decidir con la necesaria madurez, el mantenimiento de relaciones sexuales, las cuales además en el caso que nos ocupa, estaban condicionadas por el ascendiente que el acusado, esposo de la madre de la menor y con quien convivía esta desde muy corta edad, tenía sobre Adoracion , por lo que resultan de aplicación los puntos 1, 2 y 3 del art. 181 del C.P .

Como quiera que los abusos sexuales, en este caso, consistieron en acceso carnal por vía vagina y anal, resulta de aplicación el nº 1 del art. 182 del C.P ., que castiga dicho delito con una pena que oscila entre cuatro y diez años, pena que habrá de imponerse, como luego se dirá, en su mitad superior, por ser de aplicación los nº 3º y 4º del art. 180 a los que remite el art. 182-2º del C.P ., y ello dado la especial vulnerabilidad de la víctima en atención a su edad y al prevalimiento del acusado por su relación de superioridad y parentesco con aquella, tal como antes se ha explicado, toda vez que se trataba de su padrastro, con una prolongada convivencia, y con el que la víctima quedaba a solas en muchas ocasiones.

Finalmente y en cuanto a la continuidad delictiva, la STS de 18 de septiembre de 2003 dispuso: "El delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de coyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la individualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la coyuntura en la que se desarrolla la acción.

Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual, se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y espacial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción". En el mismo sentido se pronuncia la STS 3-10-07 , por citar alguna reciente.

En consecuencia, en el presente supuesto podemos decir ya, que si las conductas de abuso de la menor, fueron llevadas a cabo por el acusado durante un año aproximadamente, sin posibilidad de concreción específica de los que se pudieran estimar acreditados, aprovechando las mismas circunstancias de tiempo y lugar, esto es, los actos contra la libertad e indemnidad sexual de la menor tenían lugar en su domicilio dada su relación de convivencia con el acusado, habrá necesariamente que concluir que existe una identidad de sujeto activo y pasivo y unas circunstancias espacio-temporales semejantes, que permiten la apreciación de la continuidad delictiva interesada por el Ministerio Fiscal.

Partiendo pues de la doctrina expuesta y analizada en la forma expuesta la prueba practicada, del resultado de la misma, este Tribunal ha alcanzado el pleno convencimiento de la existencia de unos abusos sexuales continuados sobre la menor Adoracion , con la concurrencia de la agravación de prevalimiento de la relación de superioridad o de parentesco previstos en el art. 181.1.2 y 3 C. Penal relación con el art. 74 CP , sin que se pueda apreciar la concurrencia del tipo de agresión sexual, y de dichos hechos es autor el acusado Víctor al haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran -art. 28 CP -, pues se entiende suficientemente acreditado, que el mismo realizó con dicha menor los actos de marcado contenido sexual y con un claro ánimo libidinoso, descritos en el relato de hechos probados, sin mediar el consentimiento de la víctima, derivándose esta falta de consentimiento de la edad de la misma, quien durante el período en el que tuvieron lugar estos episodios, contaba con diez y once años de edad, extremo que era sobradamente conocido por el acusado por las relaciones familiares existentes, al ser esposo de la madre de la menor. Dada la índole de las relaciones sexuales, con penetraciones anales y vaginales, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 182 1º y 2º del C.P ., en relación con el art. 180-1, 3º y 4º del C.P .

Del juego de todos los indicados preceptos, resulta la imposición de la pena de nueve años de prisión, que se estima adecuada a la gravedad de los hechos y su reiteración. Dicha pena se justifica atendiendo en primer lugar, a la pena establecida para los abusos sexuales con penetración en el nº 1 del art. 182 , que abarca de cuatro a diez años, debiendo imponerse en su mitad superior tal pena cuando concurran, como es el caso, las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 del C.P ., lo que nos situaría en una pena de siete a diez años de prisión, por lo que, y teniendo en cuenta la continuidad delictiva, procede la imposición de una pena de nueve años de prisión., con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

Asimismo, y al amparo de lo dispuesto en los art. 57 y 58 del C.P ., procede imponer la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por tiempo de 18 años, que se cumplirán simultáneamente al cumplimiento y con posterioridad a éste.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito, no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede condenar al acusado a que satisfaga a la menor Adoracion una indemnización de 60.000 euros, cantidad que solicita el Ministerio Fiscal.

La cuantificación del daño moral presenta frecuentemente la dificultad de no contar con parámetros objetivos para su determinación y un riesgo de arbitrariedad sólo limitado por el deber de congruencia y por lo que la jurisprudencia ha denominado el principio de razonabilidad -SSTS de 23 de marzo de 1999 y 23 de enero de 2003 -.

En este caso, estimamos razonable atendidas la edad de la menor, la prolongación del abuso durante un largo lapsus de tiempo y las evidentes secuelas sobre la sexualidad de la víctima que el abuso ha generado, la cantidad de 60.000 euros en que el acusado deberá indemnizar a Adoracion .

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Víctor como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por tiempo de 18 años, de cumplimiento simultáneo y posterior al de la pena privativa de libertad y al pago de las costas procesales..

Asimismo deberá el condenado indemnizar a Adoracion en la cantidad de 60.000 euros por daño moral.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-rubricado.- Doña Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Doña FRANCISCA BRU AZUAR, Dña. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ.