Sentencia Penal Nº 440/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 10/2013 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 10/13-K

DILIGENCIAS PREVIAS 2721/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 8 DE BARCELONA

Acusado: Segismundo

SENTENCIA Nº 440/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater

En la Ciudad de Barcelona, a 25 de abril de 2013

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 24 de abril de 2013 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo 10/2013-K, procedente de las Diligencias Previas 2721-12 del Juzgado de Instrucción de Barcelona, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Segismundo , mayor de edad, nacido en Nepal el día NUM000 de 1975, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el pasado 12-04-2013; representado por el Procurador D. Jorge Sola Serra, y defendido por el Letrado D. Miguel A. Montón Peralta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra. Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias y finalizada la instrucción, se dictó auto de apertura del juicio oral.

SEGUNDO: Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 24 de los corrientes, se celebró con el resultado que consta en el acta sucinta y en la grabación del acto.

Practicadas las pruebas de declaración de acusado, testifical y documental, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 párrafos 1 y 2 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 40 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día de privación de libertad.

De conformidad con el art. 89.1 del CP se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años, atendida la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

TERCERO: La defensa, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación y a las penas interesadas por el Ministerio Fiscal.

ÚNICO: Probado y así expresamente se declara que el acusado, Segismundo , de nacionalidad nepalí y sin permiso de residencia en España, que no cuenta con antecedentes penales, sobre las 19.45 horas del día 8 de junio de 2012, encontrándose en la Plaza Blanquerna de Barcelona, entregó a una persona una papelina que contenía la sustancia estupefaciente heroína, con un peso neto de 0,120 gramos y una riqueza del 8,4%, recibiendo de ésta, a cambio, un total de diez euros. Una dotación policial que observó los hechos intervino la papelina al comprador y ocupó al acusado, además del dinero recibido, otras dos papelinas que contenían también heroína, con un peso neto de 0,228 gramos y una riqueza del 8,6%, destinadas a su venta a terceros. El gramo de heroína alcanza en el mercado ilícito un precio de 70 euros.

Fundamentos

PRIMERO: En el acto del juicio oral el acusado reconoció los hechos, manifestando ser ciertos los que fueron objeto de acusación. En la declaración, en calidad de testigo del agente de la Guardia Urbana 25147, se expuso también la forma en que se produjeron los hechos, la entrega por el acusado de una papelina a una tercera persona que se acercó a él cuando se encontraba sentado en un banco en la Plaza de Blanquerna de esta ciudad, papelina que, inmediatamente después, fue ocupada al comprador, y por la que el acusado había recibido de éste un billete de diez euros, billete que fue intervenido al acusado. Al acusado también se le ocuparon, en uno de los bolsillos del pantalón, otras dos papelinas semejantes a la intervenida al comprador

La declaración del agente de la Guardia Urbana constituye prueba de cargo, que debe ser valorada con criterios racionales. El contenido de la declaración realizada por el testigo explica de forma razonada, precisa y coherente tanto el motivo de su intervención, como los hechos que presenció de forma personal cuando se encontraba con otro agente de la Guardia Urbana de Barcelona que no compareció al acto del juicio, y que confirma el reconocimiento de los hechos realizado por el acusado. El testigo merece plena credibilidad para el Tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración prestada corresponde, como sucede en este caso, a un funcionario público que se hallaba desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, debe merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se ha alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

La sustancia que se encontró en el interior de los tres envoltorios, debidamente analizada por funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología, a los folios 40 y siguientes, resultó ser heroína, a tenor de la pericial que consta documentada en la que se detalla el resultado del análisis químico efectuado el día 9 de junio de 2012, con el peso neto total que ha sido declarado probado. Posteriormente, el mismo Instituto realizó análisis de cuantificación y pureza de la heroína intervenida, cuyo resultado también se encuentra documentado a los folios 43 y siguientes, en el que consta que la riqueza en heroína base de la muestra que fue ocupada en estos hechos es del 8,4% y 8,6% respectivamente, la primera en la intervenida al comprador y la segunda en la que contenían las dos bolsitas ocupadas al acusado. La heroína se encuentra incluida dentro de la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961 y ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de forma reiterada, como sustancia que causa un grave daño a la salud. La dosis mínima psicoactiva, a tenor de los datos considerados por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005 es de 0,00066 gramos en el caso de la heroína, cantidad que concurre sobradamente en el supuesto que nos ocupa.

Se han practicado, por tanto, en el acto el juicio, pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que correspondía al acusado, pruebas practicadas en forma legal y que han sido obtenidas con pleno respeto de las normas procesales aplicables.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, pfos. 1 y 2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico de drogas, desde su cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor, como se ha producido en el supuesto que nos ocupa y tal y como reiteradamente ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Para apreciar la concurrencia del subtipo atenuado que imputa finalmente el Fiscal y acepta la defensa, se han apreciado las circunstancias concurrentes en los hechos, que ponen de manifiesto que el acto de tráfico se realizó con una pequeña dosis de heroína, acto que, por tanto, se encuentra en la última escala del tráfico de estupefacientes, así como las circunstancias personales del acusado, persona que carece de permiso de residencia y de trabajo en España, de la que no consta que realice actividad alguna lícita y remunerada ni que pueda acceder al mercado laboral, y que pudiera ser consumidor de esa misma sustancia, atendidos que consta acreditado documentalmente que en la fecha de su detención fue entregado a funcionarios de los MMEE la medicación que recibe en el programa de mantenimiento con metadona (folio 16).

TERCERO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por el reconocimiento de hechos realizado por Segismundo en el acto del juicio oral y por lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en donde se ha motivado que la actuación de éste en los hechos enjuiciados fue la venta por precio de diez euros de un envoltorio que contenía una pequeña cantidad de heroína.

CUARTO: En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que tampoco han sido alegadas.

La pena debe imponerse en la extensión solicitada por el Fiscal y aceptada por la defensa, que resulta el mínimo establecido en el Código Penal.

Para fijar la pena de multa se tiene en cuenta los Listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa, que no los ha impugnado. Se impone la multa de 40 €.

A tenor de lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, así como de la cantidad de 10 € intervenida al acusado.

Conforme a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal y a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, resulta procedente acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por tiempo de ocho años, sustitución a la que no se opuso la defensa.

QUINTO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Segismundo como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE CUARENTA EUROS (40 €) con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Acredítese en forma legal la solvencia de dicho acusado.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y de 10 € ocupados a Segismundo como producto del delito, dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Acordamos sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y con prohibición de entrada en España durante el tiempo de ocho años desde la fecha en la que efectivamente se realice la expulsión, que se ejecutará conforme a las previsiones del art. 89 del Código Penal y legislación aplicable.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.