Sentencia Penal Nº 440/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 253/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 253/2013.-

Diligencias Urgentes nº 103/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada.

Juzgado de lo Penal nº CUATRO de Granada (Juicio Oral Rápido nº178/2013).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 440/2013-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada a veintiséis de julio de dos mil trece.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento de Diligencias Urgentes Núm. 178/2013, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Granada, Juicio Rápido nº 178/2013, por un delito de amenazas, quebrantamiento de condena continuado y falta de vejaciones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Jose Ramón , representado por la Procuradora Sra. Sonia López Merino y defendido por la Letrado Sra. Inmaculada Ruiz Monge; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2.013 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que sobre las 19Ž00 horas del día 13 de abril de 2013, Jose Ramón , ejecutoriamente condenado por un delito de malos tratos en sentencia firme de fecha 18 de septiembre de 2012, y por un delito de quebrantamiento de condena en sentencia firme de fecha 16 de octubre de 2012, y privado de libertad por ésta causa desde el 15 de abril de 2012 -sic-, pese a tener en vigor la pena de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 100 metros de su ex- mujer, Estela , impuesta en sentencia firme de fecha 18 de septiembre de 2013 -sic- del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Granada, en Diligencias urgentes núm. 259/2012 -ahora ejecutoria número 547/12 del Juzgado de lo Penal numero 3- con un periodo de vigencia de dos años que finaliza el 16 de septiembre de 2014, haciendo caso omiso a dicha resolución judicial y simulando que era el hijo común, de once años de edad, envió a su ex- mujer desde su móvil un mensaje con el tenor siguiente: 'estoy con papi en el cine. Dice que te ha visto en Facebook y que estas guapísima. Ha alucinado. Te quiere mucho un besico'. Sobre las 23Ž45 horas del mismo día, le remitió otro con este contenido: 'mami soy bebe cojéeme el teléfono'. En ambos casos Estela fue consciente de que el autor de los mismos no era su hijo provocando en ella el lógico malestar. Poco después, siendo las 23Ž48 horas, Jose Ramón la llamó por teléfono, y como quiera que Estela no quiso contestar y le pidió a un amigo que lo hiciera por ella, Jose Ramón le manifestó en un tono de gran agresividad y con propósito de amedrentar a Estela , que escuchaba la conversación: 'mi mujer tiene que volver conmigo, si no la mato', reiterando la misma admonición varias veces, así como con intención de menospreciarla, profirió expresiones humillantes como: 'cuando quiera te enseño los videos que tengo de ella manteniendo relaciones con otros hombres' y otras similares.

A la mañana siguiente, sobre las 11Ž00 horas tras haber dejado al hijo común en el domicilio de Estela pasó con su vehículo conduciéndolo muy despacio por la puerta de la vivienda de Estela , sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad granadina de Pinos Puente, con intención de perturbarla.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Jose Ramón , como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468,2 º y 74 del Código Penal , de un delito de amenazas previsto y penado en el art. 171,4º del Código Penal , y de una falta de vejaciones prevista y penada en el art. 620,2º del Código Penal , concurriendo solo respecto del delito de quebrantamiento la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8º del Código Penal a las siguientes penas.

- por el delito de amenazas: diez meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años a contar desde el 11 de enero de 2014, fecha en que cesa la del mismo tipo que tiene en vigor, prohibición de aproximarse a Estela , a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de dos años a contar desde el 17 de septiembre de 2014, fecha en que cesa la del mismo tipo que tiene en vigor, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho tiempo,

- por el delito de quebrantamiento: un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- por la falta: siete días de localización permanente, prohibición de aproximarse a Estela , a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de seis meses, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo, así como al abono de las costas causadas.

Se ratifica la situación personal de prisión provisional del condenado acordado a virtud de auto de fecha 15 de abril de 2013.'-sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse denegado la práctica de prueba de descargo, desigualdad de trato en la admisión de prueba, error en la valoración de la prueba, infracción del derecho a la presunción de inocencia y falta de motivación en la determinación de la pena impuesta.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 26 de julio de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, de un delito de amenazas y de una falta de vejaciones, a las penas expresadas en la parte dispositiva de aquella.

La sentencia lleva a cabo una exhaustiva valoración de los distintos elementos de convicción derivados de la prueba practicada en el acto de la vista oral. A partir de la constancia objetiva tanto de la anterior condena que impuso al ahora recurrente la pena de prohibición de aproximación y comunicación, como de los mensajes de telefonía enviados desde su terminal al de la denunciante, la negación de los hechos por el acusado, quien sostiene que fue el menor el emisor de tales mensajes, es confrontada con las manifestaciones de la denunciante Estela , de su amigo Florentino y, singularmente, del hijo común, menor de edad. Ponderadas las declaraciones de todos ellos, concluye que fue el acusado quien remitió los mensajes al teléfono de Estela , haciéndose pasar por su hijo menor.

El acusado ha sostenido que fue el niño quien envió los mensajes a la madre, y que él le regañó por ello; que él no llamó por teléfono a su exmujer, sino que llamó a su hijo para comprobar si había llegado. No obstante, admite que tuvo con Florentino (actual compañero de Estela ) una conversación, en la que Florentino le dirigió expresiones intimidatorias ( que le iba buscar la ruina y que tendría que meterse en la cárcel con el declarante porque iba a matarle).

El menor, explorado judicialmente, a presencia del Ministerio Fiscal y de la Sra. Letrado de la defensa, ha sido categórico y firme: no fue él quien envió los mensajes, sino su padre (el acusado), cuando estaban en el cine, ofreciendo una variedad de detalles sobre las circunstancias en que tales mensajes fueron enviados. Ninguna animadversión del menor hacia su padre puede apreciarse en el testimonio del menor Juan, quien afirma llevarse bien con su padre, precisamente por ser su padre ( cómo se va a llevar mal con él). Incluso afirma que su padre le pidió que mintiera, y él le dijo que sí, pero que no iba a mentir. Que su abuela sí le ha dicho que dijera la verdad y eso es lo que ha hecho. Que también quiere decir que estando en casa su padre llamó a su madre, que el declarante se puso, que su madre estaba con un amigo y su padre se puso a discutir con ese amigo usando palabrotas. Es relevante que este pasaje de la declaración del menor es corroborado tanto por las declaraciones de la denunciante como por las de Florentino , quien habló con el acusado, más bien discutió, pues atribuye a éste una serie de expresiones amenazantes (que no han sido objeto del juicio). La constancia objetiva de las llamadas ha sido adverada por el Sr. Secretario, a la vista del registro de llamadas del terminal de la denunciante (folio 41). El propio acusado admite que llamó (aunque para ver si su hijo había llegado) y también admite que habló con Florentino (pese a que, como hemos dicho, atribuye a éste amenazas hacia él).

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de prueba de descargo que fue propuesta en tiempo y forma.

Centra su censura en el rechazo de la realización de un informe por el equipo psicosocial sobre si el menor, a la vista de su exploración, podía haber sido manipulado o influenciado por el círculo familiar materno, toda vez que la madre reconoce que el menor está yendo al psicólogo y que finalizada la exploración judicial el menor continuó con su relato aprendido. Considera que dicho informe del equipo psicosocial es el único medio para poder acreditar la veracidad y no manipulación del menor y por tanto la credibilidad de su declaración.

No será admitido, pese a los encomiables esfuerzos argumentativos y la riqueza de citas jurisprudenciales sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en torno a la admisión y denegación de pruebas. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , y la alegación de su vulneración en el recurso de apelación es posible en virtud de lo dispuesto en el art. 790.2 y 3 de la LECr .

No es, sin embargo, un derecho absoluto, como el propio recurso reconoce. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes' ( art. 24.2), de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECr ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre , de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia del TS ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el juzgador a quo, y después el órgano de la apelación, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En nuestro caso, razones de necesidad y de pertinencia avalan la decisión denegatoria de la prueba solicitada. La credibilidad de un testimonio debe ser valorada por el Juez o Tribunal ante quien se practica su examen, conforme a racionales criterios de lógica y experiencia. Con las ventajas de la inmediación, es al Juzgador al que corresponde ponderar, además del contenido de sus declaraciones, los distintos aspectos de las manifestaciones de cualquier testigo que acompañan a aquellas, tales como su lenguaje gestual; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Con frecuencia se formulan peticiones de valoración pericial de la credibilidad de un testimonio que, más que auxiliar la función del Tribunal, parecen pretender la sustitución de éste en su función valorativa de las pruebas del juicio.

En el presente caso, la defensa, que no formuló preguntas al menor, ni solicitó aclaraciones o ampliaciones de datos durante la exploración judicial a la que asistió, advierte en el menor actitudes indiciarias de influencia o manipulación materna (aunque tampoco expresa en qué hayan consistido, más allá de valorar su narración como relato aprendido y sospechar el condicionamiento del entorno de la madre). Pese a ello, y reconocemos que con el propósito de ejercer una eficaz defensa para el acusado, se solicita, de forma un tanto prospectiva, un informe sobre la credibilidad del testimonio del menor y sobre la detección de signos de influencia o manipulación por parte de la madre (incluso se habla de síndrome de alineación parental).

Este Tribunal ha tenido ocasión de examinar tanto el texto escrito de la exploración judicial del menor como de analizar su actitud a través del visionado de dicha exploración, acompañada a los autos mediante soporte digital. En modo alguno apreciamos la supuesta manipulación de Juan por parte de su madre o familia materna. El menor, que cuenta ya once años de edad, ofrece un relato desenvuelto, coherente y concluyente en la afirmación de que fue su padre quien envió los mensajes. Padre a quien no quiere perjudicar y con quien se lleva bien (dice el menor, en declaración cuajada de sensatez y madurez, que es su padre y cómo se va a llevar mal con él), pero sin que esté dispuesto a mentir para favorecerle. Incluso refiere que su padre le ha inducido a mentir (adjudicándose la autoría de los mensajes) pero no quiere hacerlo. En el acto del juicio, presente el padre, aunque el menor no quiere declarar, manifiesta que lo referido en la exploración judicial es cierto.

Además, no es solo la declaración del menor, con ser de gran relevancia, la única prueba de cargo de la autoría de los hechos por el acusado. Como con acierto señala la sentencia de instancia, y hemos ya adelantado, las declaraciones del menor vienen parcialmente avaladas (en la parte de la imputación relativa a la llamada por teléfono y la conversación con Florentino ) tanto por las declaraciones de Florentino como del propio acusado (quien admite habló con éste, porque se puso al teléfono).

A la vista de la exploración del menor y de la directa apreciación del contenido de su declaración por el Juzgador, la prueba que se dice indebidamente denegada no era necesaria ni pertinente, y por tanto su falta de práctica resultó debidamente fundada.

TERCERO.- El siguiente motivo, estrechamente vinculado al anterior, sostiene que se ha vulnerado el principio de igualdad de partes al haberse admitido todas las propuestas por el Ministerio Fiscal y denegarse todas las de descargo propuestas por la defensa (en relación con la pericial, pues la testifical le fue admitida y fue practicada).

No será admitido. Desde luego porque la igualdad de las partes en el proceso no se traduce en que si son admitidas todas las diligencias que propone una de ellas deban necesariamente acogerse todas las de las otras. En tal caso habría que orillar obligadamente la posibilidad de que el Juez o Tribunal valore su pertinencia o utilidad. Además, en el presente caso, y a diferencia de lo que parece sugerir el desarrollo argumental del motivo, no se trata de que se haya admitido una prueba pericial a la acusación pública (que no la solicitó) y se haya rechazado otra de signo contrario propuesta por la defensa. Se ha denegado, por las razones ya dichas vinculadas a su pertinencia y sobre todo su utilidad, la promovida por la parte recurrente.

CUARTO.- Se denuncia también un error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Censura aquí el recurso la total credibilidad que por la Sra. Magistrada se ha otorgado a la declaración del menor, pese a que su madre admite que iba al psicólogo (como si tal asistencia afectase al contenido de su testimonio, decimos nosotros). Dice el recurrente que fueron a la sesión de cine de las 20.30, por lo que no pudo enviarse el primer mensaje a las 19.00 horas, como dice el menor, cuando la película iba a empezar, porque todavía faltaba mucho tiempo para tal comienzo; igualmente, dice el recurso ser infundada la afirmación de que el menor no pudo escribir los mensajes, dadas sus faltas de ortografía (los mensajes son correctos ortográficamente), pues la exploración del menor evidenció que conocía la función 'autocompletiva' de la escritura en los actuales terminales móviles, por lo que pudo escribir los mensajes sin faltas de ortografía. Se sorprende el recurso de que el menor no fuese interrogado sobre si había visto a su padre pasar con el coche muy despacio en la mañana siguiente. Igualmente censura que no se haya dado crédito al menor cuando dice que el acusado nunca ha amenazado a su madre (aunque sí a su abuela, dice el menor), siendo la propia denunciante la que, según el recurso, ha declarado que a quien amenazó fue a Florentino , por lo que es improcedente la condena por amenazas.

No será estimado. Como recuerda la Sentencia de esta misma Sección Segunda de la AP de Granada de fecha 9 de junio de 2006 , entre otras, lo primero que debe señalarse es que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el Juez de la primera instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces sí podrá ser revisada en la alzada. Ésta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando en su sentencia de 20 de septiembre de 2000 indica que 'la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial'.

En este caso, y como ya hemos avanzado, la sentencia aborda con detalle el contenido de las declaraciones de todos los intervinientes en el proceso, acusado y testigos, contrasta éstas con otros elementos de convicción, tales como la objetiva constatación de los mensajes y llamadas desde el terminal del acusado, y alcanza la conclusión plasmada en el relato de hechos, sobre la autoría del acusado de tales mensajes y llamadas. Actos que, con conocimiento de la existencia y vigencia de las prohibiciones de comunicación y aproximación impuestas como pena, quebrantaban ésta. También existe prueba de las amenazas, a saber, las declaraciones de Florentino y de Estela ; y del hecho de pasar junto al domicilio de la denunciante (que el propio acusado no parece discutir aunque dice que lo hizo respetando la distancia de prohibición), pues fue visto por la madre de la denunciante.

En suma, no apreciamos el error que se denuncia, sino una perspectiva diversa de los hechos por parte de la defensa, lógica desde el ejercicio legítimo de su derecho.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la denunciada falta de motivación de la extensión de la concreta pena impuesta, tampoco se comparte la censura. Además de aludir a la existencia de la agravante de reincidencia en relación con el delito continuado de quebrantamiento de condena, se invoca el conjunto de circunstancias ya relatadas en al sentencia para optar por el acogimiento de la extensión punitiva propuesta por el Ministerio Fiscal.

Añadimos o completamos nosotros que la respuesta penal que la sentencia da a los hechos nos parece, amén de respetuosa con los márgenes que a la discrecionalidad establece el art. 66 del CP en relación con el art. 74 también del CP , proporcionada a la entidad de los hechos. Es singularmente censurable que se pretenda utilizar a un menor, a la sazón, su propio hijo, e incluso se le invite a mentir (por parte de quien tiene la obligación de procurar educarlo correctamente) para eludir su responsabilidad, contraída por su reprochable contumacia al cumplimiento de unas prohibiciones de comunicación y aproximación, que se resiste a acatar y que ya había quebrantado en anterior ocasión, siendo condenado por ello.

El recurso será por todo ello desestimado. Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Sonia López Merino, en nombre y representación de Jose Ramón , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-