Sentencia Penal Nº 440/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 43/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 43/2014

Juzgado de Instrucción nº 1 Castellón

Procedimiento Abreviado nº 13/2014

SENTENCIA Nº 440

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

MAGISTRADOS:

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

En la ciudad de Castellón de la Plana, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 13/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, y seguida por un delito de receptación, un delito contra el orden público de tenencia, tráfico y deposito de armas y un delito contra la salud pública en su vertiente de tráfico de drogas, contra Maximo , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Teodosio y de Leticia , nacido en Las Palmas de Gran Canarias, el día NUM001 de 1979, y vecino de Torrevieja (Alicante), con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , y contra Verónica , con N.I.E. número NUM004 , hija de Alejo y de Carmen , nacida en Cali Valle (Colombia), el día NUM005 de 1980 y vecina de Torrevieja (Alicante), con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , con instrucción, y sin antecedentes penales.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. Lucia Bachero Sánchez y los mencionados acusados, representados ambos por la Procuradora Dª. María Carmen Ballester Villa y defendidos por el Letrado D. Gonzalo Mario Martín Cano, y Ponente la Ilma. Señora Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se ha celebrado ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el número de Procedimiento Abreviado 13/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante y en la grabación de la sesión de juicio.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se han calificado los hechos objeto del proceso, tal como ha estimado que han quedado probados, como constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , un delito contra el orden público de tenencia, tráfico y deposito de armas, municiones o explosivos del art. 564. 1 y 2 del referido texto legal y de un delito contra la salud pública en su vertiente de tráfico de drogas contra la salud pública por tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 inciso 1 del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y considerando autor responsable de las tres infracciones a Maximo , y a Verónica únicamente del último de los referidos delitos, solicitó que se imponga al primero de ellos por el delito de receptación 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, igual pena y accesoria por el delito de tenencia ilícita de armas y tres años de prisión, accesoria, y multa de 975,64 euros por el delito contra la salud pública, y a Verónica la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 975,64 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.3 CP en caso de impago por el delito contra la salud pública, comiso y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO .-La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas aceptó la participación de Maximo en los delitos de receptación y tenencia ilícita de armas, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamiento favorables, respecto del delito contra la salud pública del que eran acusados ambos.

El acusado Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, conociendo su procedencia ilícita, adquirió a un desconocido llamado Ismael , un Rifle Browning, calibre 30-06, con número de serie NUM006 , junto con ocho cartuchos de munición del citado calibre, a cambio de 550 euros. El referido acusado y su pareja sentimental Verónica , igualmente mayor de edad y carente de antecedentes penales, mantuvieron en su domicilio, sito en la CALLE001 NUM009 , NUM008 pta. NUM007 de Castellón, el indicado rifle y la munición, careciendo de toda documentación, donde Maximo la ofreció en venta a desconocidos para obtener un beneficio económico.

Tal arma de caza mayor junto con su munición y otra serie de escopetas y municiones fueron sustraídas a su legítimo dueño Agapito , el día 1 de septiembre de 2012 en su domicilio de Villarreal (Diligencias Previas nº 1166/12).

En la diligencia de entrada y registro practicada el día 15 de Alejo de 2013, con la oportuna autorización judicial, en el domicilio referido que ambos acusados compartían, además del rifle y la munición, se encontró una bolsa de plástico con una sustancia de color blanco que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 13,29 gramos, y pureza del 19%, en suma 2,52 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor entre 376,49 gr. en caso de venta por gramos, y 487,82 euros caso de venta por dosis y una balanza de precisión marca Waltex. Al tiempo de ocurrir los hechos Maximo era consumidor de dicha sustancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La valoración de la prueba.

El anterior relato de hechos probados resulta de la actividad probatoria practicada en el plenario con todas las garantías.

En primer lugar, cabe destacar que sólo se discute la existencia del delito contra la salud pública, siendo que se reconoce por acusados que en la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio se encontró un Rifle Browning, calibre 30-06, con número de serie NUM006 , sin la documentación correspondiente, junto con ocho cartuchos de munición del citado calibre, y 13,29 gramos de cocaína. Igualmente reconoció Maximo que adquirió el arma y la ofreció en venta a una persona, circunstancia que fue corroborada por el testigo protegido, si bien negó conocer la procedencia ilícita.

Los informes técnicos relativos al arma, y a la cantidad cualidad y valor de la droga no han sido discutidos por las partes.

El testigo protegido refirió que el acusado le pidió por el arma 1.600 euros, y como le pareció muy caro no la compró.

Finalmente los Agentes con carnet profesional NUM010 , NUM011 y NUM012 describieron lo que encontraron en el curso de la diligencia de entrada y registro en el domicilio.

SEGUNDO .- El delito de receptación.

Una reiterada y consolidada doctrina del Tribunal Supremo, manifestada, entre otras, en las sentencias de 15-4-1992 , 5 y 9-10-1992 , 9-6-1993 , ó 18-7-2002 ) ha declarado que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objetivo y otro de índole subjetiva: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como «a sabiendas o con conocimiento de su origen ilícito».

En el caso actual encontramos base probatoria suficiente. En primer lugar, no resulta controvertido por las partes procesales que el Rifle Browning, calibre 30-06, con número de serie NUM006 , junto munición del citado calibre, fue sustraído a su propietario el día uno de septiembre de 2012 en un domicilio de Vila Real. En segundo lugar, también ha reconocido el acusado que quería venderlo a fin de obtener un beneficio económico, habiendo solicitado 1.600 euros por un arma que adquirió por 550 euros. Y finalmente el conocimiento sobre la procedencia ilícita del arma se infiere 1º de la adquisición irregular, al respecto refirió el acusado que la compró a través de Internet, concretamente en la página web 'Mil Anuncios' a una persona llamada Ismael que se la entregó en el hospital la Magdalena, sin prueba alguna que lo avale; 2º de la ausencia de la documentación exigida para la tenencia, lo que fácilmente conecta con el origen ilícito, siendo las armas mercancía sometida a una normativa estricta en orden a su adquisición y uso, no olvidemos tampoco que ninguno de los acusados disponía de licencia de armas; 3º del bajo precio satisfecho, 550 euros según manifestaciones del acusado, y 4º la defensa ha aceptado la comisión del delito.

TERCERO .- El delito de tenencia ilícita de armas.

Los hechos igualmente integran el delito de tenencia ilícita de armas y explosivos del art. 564.1. 2º CP contemplado por la acusación. Esta modalidad delictiva aparece regulada como infracción de pura actividad formal y de riesgo abstracto, y es considerado por la doctrina científica y jurisprudencial como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella.

No ha resultado controvertida en el plenario la posesión del arma con su funda, un cargador suelto y otro puesto y ocho cartuchos calibre 30-06, que entregó el acusado a los Agentes de Policía, tras recogerla del dormitorio del matrimonio, en el curso de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio (folios 41 a 43), en estado de funcionamiento, lo que revela de forma inequívoca que los acusados poseían el arma a su libre disposición, siendo factible su utilización merced a su libre voluntad. En esta línea el testigo protegido ratificó las declaraciones prestadas en fase de instrucción en las que refirió que Maximo le dijo que el rifle lo había probado el mismo y su mujer en el curso de la visita que realizó al domicilio de ambos (folios 15, 134 y 135).

La doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS 6 de junio de 2013 ) en relación a los cónyuges, afirma ' el delito sancionado en el art. 563 del CP no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma en cuestión. Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre ). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002 , 4 de Alejo ). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre ).En el caso actual la tenencia en el propio dormitorio del arma, y el hecho de utilizarla, probándola, darían sustento suficiente a la responsabilidad de Verónica . Sin embargo, la eventual infracción queda excluída del conocimiento de este Tribunal por exigencias del principio acusatorio que impide la condena del quien no ha sido previamente acusado.

CUARTO .- El delito contra la salud pública

Por el contrario, no encontramos base suficiente para apreciar este delito. Es cierto que la cocaína fue hallada dentro de un bote en el salón de la vivienda de los acusados junto con una balanza. El núcleo de la cuestión probatoria se centra en dilucidar si la droga intervenida en el domicilio estaba destinada al autoconsumo -versión que sostiene el acusado-, o si, por el contrario, su destino era la venta a terceras personas, como señala el Ministerio Fiscal.

Sobre este particular el Tribunal Supremo ha venido entendiendo ( SSTS 903/2007, de 15 de noviembre ; 791/2010, de 28 de septiembre ) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho. No obstante, si bien en relación con las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, se establecen unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismos destinados al estudio del fenómeno de la droga, es lo cierto que tales pautas orientativas no pueden coartar de modo absoluto la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Dado que en el caso actual no se realizó actividad investigadora específica sobre la eventual venta de droga por parte de los acusados, ni se detectó elemento alguno que permita inferirla, únicamente contamos como elementos de convicción el valor y cuantía de la sustancia intervenida, y la posesión de la balanza en la vivienda. En relación al primero el informe pericial que obra al folio 118 indica que la sustancia en el mercado ilícito podría alcanzar entre 376,49 gr. en caso de venta por gramos, y 487,82 euros caso de venta por dosis. Estimó la Sra Fiscal tal valor resulta incompatible con la carencia de recursos económicos que manifestaron los acusados, sin embargo, si tenemos en consideración que el acusado pudo disponer del dinero necesario para adquirir un arma de valor superior, el valor antedicho de la droga no basta para inferir el destino al tráfico.

Por otra parte, los datos constituidos por la cantidad de droga ocupada y su pureza en relación la dedicación al tráfico o al autoconsumo impune merecen consideración específica desde la perspectiva alternativa que la defensa formula respecto de la acusación. La cantidad de sustancia intervenida, 13,29 gr. con una pureza del 19%, supone una cantidad neta de cocaína de 2,52 gr.

La jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ). Ya con estos parámetros estimamos justificada la posesión de la sustancia en el previsible consumo que pudiera realizar el acusado, visto el informe, no impugnado ni contradicho, emitido el 18 de septiembre de 2014 por el Dr. D. Jose Ángel que refiere adicción a la cocaína.

Finalmente, la existencia de la báscula de precisión, sin otros hallazgos como recortes, cierres, anotaciones del tráfico etc, tampoco permite concluir indefectiblemente su destino a la venta de sustancias, siendo compatible con el consumo propio.

Por tanto, no cabe inferir la posibilidad de trasmisión a terceras personas dada la cantidad referida de 2,52 gramos, no existiendo base que avale la solicitud de condena del Ministerio Público.

En suma, las consideraciones que han sido expuestas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a ambos acusados, por lo que hemos de dictar sentencia de contenido absolutorio en lo que al delito del art 368 CP se refiere.

QUINTO .-. La participación de los acusados.

De los referidos delitos es responsables en concepto de autores el acusado por haber incurrido en las conductas sancionadas en el CP (art. 28 ).

SEXTO.- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren ni se invocan por las partes.

SÉPTIMO .- La individualización de las penas.

Atendiendo a las concretas circunstancias del caso en el que la defensa no se ha opuesto a la petición concreta de condena, y considerando igualmente las circunstancias personales del acusado, estimamos adecuada la petición del condena formulada por la acusación pública.

Limitada la petición de comiso a la droga intervenida, y no declarada la infracción que la sustentaba, no cabe dictar el pronunciamiento interesado.

OCTAVO.- Las Costas.

En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al condenado dos terceras partes de las costas del juicio, declarándose de oficio las restantes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

I.Que absolvemoslibremente a Maximo y Verónica del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de un tercio de las costas del juicio.

II. Condenamosa Maximo como autor responsable de un delito de receptación, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

III.Condenamos igualmente a Maximo como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IV.Se imponen al condenado dos terceras partes de las costas ocasionadas, declarándose de oficio las restantes.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, y que se unirá por certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.