Sentencia Penal Nº 440/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 167/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0011903

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 167/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

Procedimiento Abreviado 57/2012

Apelante: D./Dña. Amelia

Procurador D./Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 440/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Caridad Hernández García

En Madrid, a 10 de julio de 2014

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en el Juicio Oral nº 57/2012 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Amelia , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'que personas que no han sido identificadas, actuando con ánimo de ilícito beneficio, tras obtener (desconociéndose el modo) las claves para acceder a través de internet a la cuenta corriente titularidad de Dª Encarnacion en la entidad BARCLAYS, realizaron el día 7 de septiembre de 2010, sin consentimiento ni conocimiento de ésta, a través de internet, una transferencia bancaria por importe de 999€, con cargo a dicha cuenta y a favor de la cuenta de la que era titular la acusada Dª Amelia , nacional de Brasil y con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien con ánimo de ilícito beneficio facilitó su número de cuenta, permitiendo así que se ingresara en la misma el dinero transferido, tras lo cual, al día siguiente, sobre las 10 horas, retiró la suma de 949€ y la envió a través del servicio de correos de la red Western Union a Dª Magdalena , localizada en Kiev (Ucrania) de acuerdo con las instrucciones de la empresa contratante, reteniendo a su favor la suma de 50€.

La acusada era conocedora de las manipulaciones informáticas efectuadas por terceras personas para obtener las claves bancarias de la cuenta de la perjudicada. Aquélla se presentó voluntariamente ante la policía para reconocer los hechos.

El perjuicio asciende a la cantidad de 1.001,34€, teniendo en cuenta la comisión de transferencia que la entidad bancaria cargó en la cuenta de la perjudicada. Esta reclama la citada suma'.

FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Dª Amelia como autora penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a la perjudicada Dª Encarnacion en la suma de 1.001,34€, con los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Amelia se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente denuncia la vulneración de la constitucional presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba que dice ha sufrido el Juzgador de Instancia.

Alega la recurrente que la acusada acudió a dependencias policiales a poner en conocimiento de la Policía lo que había ocurrido, por haber tenido conocimiento por su banco que la transacción efectuada era fraudulenta. Que ella había aceptado tan sólo una oferta de empleo por internet. Termina solicitando una sentencia ejemplar que ponga de manifiesto a quien debería investigarse y juzgarse por estos hechos, a fin de que no vuelvan a suceder.

SEGUNDO.-Para el adecuado análisis de la cuestión planteada, en cuanto a la naturaleza de las alegaciones expuestas por el recurrente, hemos de recordar, con la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-6-2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Como tiene dicho la Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, núm. 1266/2003 )'.

TERCERO.-Atendidas tales consideraciones, los motivos expuestos no pueden ser estimados.

En Tribunal de instancia ha valorado las pruebas practicadas a su presencia de forma lógica y racional, valoración que ha exteriorizado en la sentencia de forma clara y comprensible. Y examinada por este Tribunal tanto las actuaciones como la grabación digital del acto del juicio oral, no se aprecia la existencia del error denunciado, conforme a los parámetros que hemos expuesto.

La recurrente no ha comparecido al acto del juicio oral sin que por medio del recurso interpuesto pueda suplirse tal ausencia de manifestación, que por lo demás resulta irrelevante, toda vez que a juicio compareció el agente de Policía que recibió la manifestación de ésta.

El error que se denuncia radicaría, a juicio del recurrente, en la consideración de autoría de la acusada, quien, a juicio del recurrente, es igualmente víctima de tal maniobra defraudatoria.

Para centrar la cuestión conviene empezar definiendo los caracteres de la acción delictiva que es objeto de imputación, y que vienen expresados con claridad meridiana en la sentencia de la Sección Primera de la audiencia Provincial de la Rioja de fecha 16 de abril de 2014 , con cita de sentencias anteriores de la Sala, de fechas 3 de diciembre de 2013 y 21 de diciembre de 2011 , concretando que: '... conviene destacar que 'phishing ' es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como 'phisher', envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc.); otras veces lo hace mediante la creación de páginas 'web' que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación 'oficial' que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc.) que cuando son abiertos introducen 'troyanos' en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.

En todo caso, fuere cual fuere el 'modus operandi' elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.

A su vez, entidades ficticias de 'phishing ' intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como ' scam') por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente 'no hacer nada': efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su 'empleador' le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como 'Western Union' 'MoneyGram' y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%'.

(...) En definitiva, y sin perjuicio de la actividad fraudulenta del 'phisher' (muchas veces se trata delincuencia organizada extranjera), en cada acto fraudulento de phishing el trabajador captado o reclutado recibe el ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho, una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como Money Gram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa contratante'.

Así ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa atendiendo a las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario y la documental obrante en las actuaciones, siendo así que el Juzgador concluye de todo ello que la recurrente ha de responder en concepto de cooperadora necesaria en el actuar delictivo, analizando que la contribución fáctica de la acusado lo es jurídicamente desaprobada y consciente.

Sobre un caso semejante la Sentencia núm. 34/2013, de 22 de enero, de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de la Coruña, expresa: 'pretende la recurrente que el ánimo que guió la acción de.... no fue el dolo de estafar, sino que su conducta estaba guiada por la buena fe al tratarse de una oferta de trabajo con total apariencia de credibilidad....que ella aceptó; ello pese al alto porcentaje de un 7% que adquiriría...sobre el valor de cada transferencia que se efectuase en la cuenta bancaria abierta en España a tal fin, para su posterior remisión a donde le ordenasen. Estamos ante el denominado 'phishing ', respecto del que ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad (vid SS AP A Coruña, Sección 1ª de 20 de junio de 2012 , y de 11 de mayo de 2012 ), donde se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual o la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio (, 8334 ), 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

Tales consideraciones son extrapolables al supuesto de autos, en el que la acusada contrato la realización del 'trabajo' ofertado, que no exigía más esfuerzo por su parte que el de la designación de una cuenta donde recibir las transferencias cuyo origen ignoraba para su reenvío a otras que le eran facilitadas, obteniendo de ello un beneficio o lucro económico. El fenómeno no es nuevo, y la acusada debió representarse, como sin duda lo hizo, la posibilidad del origen ilícito del metálico que recibía en su cuenta, y por ello, y en aplicación de la doctrina que se ha expuesto, debe responder a título de autora por cooperación necesaria, tal y como se consigna en la sentencia de instancia.

CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por Amelia , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en el Juicio Oral nº 57/2012 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.