Sentencia Penal Nº 440/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 289/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2015-0004215

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000289/2015- -

Dimana del Juicio Oral - 000021/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ELX

Instructor INSTRUCCION Nº 4 DE ELCHE

ap pa 57/13

Apelante Ricardo

Abogado ENRIQUE GARCIA HERNANDEZ

Procurador CRISTINA CANDELA MARTINEZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (Olga Matencio)

SENTENCIA Nº 000440/2015

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintinueve de junio de 2015

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 552/14, de fecha 9 de diciembre de 2014 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ELX en el Juicio Oral - 000021/2014, habiendo actuado como parte apelante Ricardo , representado por el Procurador Sr./a. CANDELA MARTINEZ, CRISTINA y dirigido por el Letrado Sr./a. GARCIA HERNANDEZ, ENRIQUE, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Ricardo el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 29/6/15.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida, añadiendo el siguiente párrafo:

El acusado fue condenado en sentencia de fecha 16 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Elche , como autor de un delito continuado de quebrantamientode condena, con arreglo al siguiente hecho probado:

Por las pruebas practicadas en las presentes actuaciones ha quedado acreditado que al acusado Ricardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tenía prohibido acerc arse a menos de 200 metros de su exmujer Dª Clemencia y a su domicilio por Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Elche de fecha 19 de febrero de 2010 en las Diligencias Urgentes 33/2010 (Ejecutoria 102/2010 del Juzgado de lo Penal 3 de Elche). La prohibición comenzó el día 19 de febrero de 2010 extinguiéndose el 20 de octubre de 2010.

A pesar de la prohibición, el acusado el día 23 de marzo sobre las 20.20 horas se sentó en el banco unicado en la acera del inmueble donde vive la denunciante; el 5 de abril de 2010 se presentó en el domicilio de Sonsoles ubicado en el PARAJE000 NUM000 de Aspe y, a pesar de decirle su hija que su madre estaba en el interior no le hizo caso y entró en la vivienda a coger unas habas; y sobre las 17:30 horas del día 6 de mayo el acusado se acercó al domicilio de la denunciante en la CALLE000 número NUM001 cruzando con ella una mirada amenazadora.

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación de la sentencia recurrida se fundamenta en que los hechos aquí enjuiciados constituyen un delito permanente de quebrantamientode medida cautelar y no un delito continuado, como considera la Juez a quo, de forma que, al haber sido ya condenado por ello, debería aplicarse la excepción de cosa juzgaday absolverse al apelante.

Expone el apelante que fue condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena por hechos que pudieron ser objeto de un único enjuiciamiento, sin que la penalidad tuviera que resultar afectada. Por tanto se ha duplicado la sanción penal que debió imponerse en un único proceso.

En efecto, por causa de interponerse dos denuncias, una que dio lugar a un procedimiento que abarcó hasta el día 6 de mayo de 2010, y otra que comprende los días 17, 20 y 21 de mayo, el acusado ha resultado condenado por dos delitos continuadosde quebrantamiento de condena dimanantes de la misma prohibición y mediante hechos idénticos. Los hechos del primer proceso se enjuiciaron el 16 de mayo de 2012, habiendo ganado firmeza dicha sentencia en el mes de septiembre de 2012, al confirmarse por esta Sala.

SEGUNDO.- La cuestión debatida resulta ciertamente interesante, sobre todo a raíz de la doctrina que parece sentar la Sala Segunda en la Sentencia del Tribunal Supremo 33/2010, de 3 de febrero , y que niega la continuidad delictiva para el delito de quebrantamientode condena, singularmente en los supuestos en que se ha impuesto prohibición de comunicación, y no solo para aquellos en que el quebrantamientose proyecta en una reanudación de convivencia, sino también en aquellos otros en que se vulnera la prohibición de comunicación en virtud de una serie de conductas reiteradas.

Como primer punto, parece evidente que en el supuesto de hecho estamos ante una persistencia en la antijuridicidad más propio del delito permanente que del delito continuado, en paralelismo a lo que acontece con el delito de detención ilegal, aun cuando se dé una sucesión de incumplimientos con momentos interruptivos, por ejemplo, ante la intervención de agentes de la autoridad, en la medida en que estamos en presencia de una única voluntad de incumplimiento.

La Sala Segunda en la sentencia citada considera que la cuestión nuclear está en la voluntad de incumplimiento, señalando que aun cuando dicha voluntad se proyecte en una serie de conductas separadas espacio temporalmente, se estaría cometiendo un único delito de quebrantamiento, precisamente por entender que queda abarcado por un dolo unitario que no incrementa la antijuridicidad del comportamiento del sujeto activo.

Por tanto, si la Sala Segunda entiende que ante una reiteración de incumplimientos aún separados espacio temporalmente estamos ante un único delito dequebrantamiento, sin que podamos aplicar la doctrina de la continuidad delictiva, es obvio que tal planteamiento ha de tener reflejo en la cosa juzgadamaterial y en la proscripción del non bis in ídem, pues en la medida en que los distintos incumplimientos que a partir del primero se vayan dando, y hasta tanto en cuanto no se restablezca la prohibición, no impliquen un plus de antijuridicidad, queda bajo el paraguas de un único delito dequebrantamiento, no pudiendo contemplarse la hipótesis de múltiples quebrantamientos, uno por cada incumplimiento, hasta tal punto que la condena por incumplimientos que se han proyectado en varias conductas separadas espacio-temporalmente, necesariamente deberá incluir cualquier otro de la misma naturaleza incito entre ambos momentos temporales.

Conviene señalar como primer punto - STS1040/2009, de 30 de octubre - 'que una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido, también ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 3154/1990, de 14.10 ), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.1993 , 22.6.1994 , 17.10.1994 , 20.6.97 , 8.4.1998 ) que la denominada cosa juzgadaes una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo hecho.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgadamaterial de carácter positivo o prejudicial que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los artículos 3 y siguientes de la LECrim ); todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgadamaterial produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in ídem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual «nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un hecho por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país».

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosajuzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos: SSTS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .

Por tanto, los elementos identificadores de la cosajuzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.'

El problema surge en torno a la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, en supuestos en que no pueda apreciarse la continuidad delictiva, pues en los que pueda operar ésta, la Sala Segunda viene excluyendo la apreciación de la cosajuzgada material, por más que la existencia de varias condenas por hechos que pudieren estar abarcados en una continuidad delictiva deban tener reflejo en la pena que se haya de imponer -así, SsTS 896/2011, de 6 de julio ; 692/2008, de 4 de noviembre -.

Fuera pues de esos supuestos de continuidad, se plantea el modo en que pueda considerarse una situación de permanencia ante hechos, si bien no exactamente los mismos, sí abarcados por una misma entidad. Y así se ha planteado, buscando cierto paralelismo, en los delitos contra la salud pública, en los que la Sala Segunda rechaza de forma contundente la continuidad delictiva en la medida en que resulta irrelevante si una persona vende una dosis de cocaína, dos o tres, o si realiza tres actos sucesivos de venta de esa sustancia u otras, pues estamos ante un único contra la salud pública.

Ahora bien, la proscripción del non bis in ídem no puede obviar situaciones en las que es objeto de juicio una conducta reiterada subsumible en el delito del art. 368, que se haya proyectado en múltiples conductas criminales -por ejemplo, transporte, almacenamiento, venta- que comprenden un determinado periodo de tiempo que es expresamente objeto de enjuiciamiento, y la existencia de una misma conducta de la misma naturaleza realizada dentro de ese marco temporal. Para solucionar el conflicto que se plantea en estos casos, la Sala Segunda acude al concepto de la ruptura jurídica a fin de impedir la impunidad delictiva entendiéramos que todo los comportamientos criminales abarcados en un mismo ámbito temporal deben necesariamente ser tratados como un único delito. Como señala la STS 730/2012, de 26 de septiembre , el problema surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos) sino también en otros como los delitos permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art. 227). La solución no necesariamente ha de ser idéntica en todos los casos, por más que el problema presente grandes analogías. La Sala Segunda, examinando el problema que se suscita, señaló que en efecto se daban ciertas similitudes con el abordado por la sentencia del mismo Tribunal 187/2009 , aunque en aquél caso se argumentaba para deshacer la doble condena que había recogido la sentencia sometida entonces a la censura casacional añadiendo no obstante, que no es tanto una cuestión de si cabe el delito continuado en los delitos contra la salud pública, como de determinar cuándo se cierra una actuación delictiva, de forma que las actuaciones típicas posteriores pasarán a integrar una infracción diferente.

Desde esa perspectiva podremos tener muchas acciones y un solo delito (actos reiterados de venta de sustancia estupefaciente); o una sola acción y varios delitos (persistencia en la posesión del arma o de la droga no incautadas, tras el enjuiciamiento).

Son criterios de racionalidad jurídica los llamados a establecer qué dato es decisivo para cerrar una actividad plural o continuada (en el sentido no jurídico penal sino como sinónimo de desplegada en el tiempo) considerándola un único delito; y abrir paso a otro delito diferente y reprochable de manera autónoma. La cuestión es enjundiosa y enlaza con cuestiones dogmáticas a veces tortuosas como la del objeto del proceso penal y su incidencia en el ámbito de la cosajuzgaday que se entrelazan con temas de derecho penal sustantivo entroncando incluso con las finalidades de la pena (retribución frente a corrección).

El dato clave estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión sólo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública.

Precisando más, para que se pueda hablar de un nuevo delito, diferente, es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo para que en ese mismo momento se pueda hablar de solución de continuidad y por tanto de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal. Esa es la tesis que inspira la STS 503/2008 de 17 de Julio en lo que se refiere a una nueva condena por tenencia de explosivos (fundamento jurídico 89) y esa es la tesis que abiertamente acoge la STS 187/2009, de 3 de marzo : ' la doctrina científica más caracterizada, nos dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción como de 'peligro abstracto o comunitario', por no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es, no influye el desvalor del resultado de los comportamientos, que es difícilmente conmensurable (resultado cortado), sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma.

De este modo aunque en el plano teórico se pusiera en peligro varias veces el bien jurídico a través de varias acciones no estaríamos necesariamente ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales.

Por tanto, si trasladamos las anteriores consideraciones al caso presente, el objeto de este proceso, responde en términos objetivos y subjetivos a la misma dinámica comisiva de los que fueron objeto de enjuiciamiento por el mismo Juzgado de lo Penal y por los que fue condenado a diez meses de prisión como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2º CP , por la sencilla razón de que se presentó una nueva denuncia que dio lugar a la incoación de un proceso penal distinto mientras se sustanciaba en paralelo el primer proceso. No cabe un reproche penal autónomo a los hechos que se declaran probados cuando lo cierto es que existieron condiciones sustantivas y procesales potenciales -ex artículo 14 LECrim . y 74 CP - para que los mismos hubieran sido acumulados y juzgados en un mismo proceso.

Los incumplimientos aquí enjuiciados y determinados en el relato fáctico de la sentencia, que se desarrollan en el periodo de 17, 20 y 21 de mayo de 2010, son hechos que debían haberse enjuiciado en un solo proceso junto con los acontecidos hasta el 6 de mayo de 2010, debe apreciarse la excepción de cosa juzgada material, estimar el recurso y absolver al acusado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Ricardo contra la sentencia de 9 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Elche en el Juicio Oral 21/2014, debemos REVOCAR dicha resolución, y en su lugar se absuelve libremente al apelante del delito de quebrantamientode condena que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.