Sentencia Penal Nº 440/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 183/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0003265

Procedimiento Abreviado 183/2015

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3772/2010

SENTENCIA N.º 440/15

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a 10 de junio de 2015.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 183/15, dimanante de las diligencias previas n.º 3772/10 del Juzgado de Instrucción n.º 27 de Madrid, seguido por delito contra la salud púbica contra los acusados Santos , de 42 años de edad, hijo de Urbano y de Erica , natural de la República Dominicana, con domicilio en Madrid, CALLE001 , NUM010 , NUM011 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido privado de ella desde el 24 de agosto hasta el 16 de noviembre de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosa Martínez Serrano y asistido de la Letrada D.ª María del Mar Alfonso Sánchez Sicilia; Isabel , de 37 años de edad, hija de Juan Pablo y de Martina , natural de la República Dominicana, con domicilio en Madrid, CALLE001 , NUM010 , NUM011 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido privada de ella desde el 25 de agosto hasta el 27 de agosto de 2010, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Raquel Nieto Bolaños y asistida de la Letrada D.ª Rocío Gutiérrez García; y Teodora , de 44 años de edad, hija de Dionisio y de Adoracion , natural de la República Dominicana, con domicilio en Madrid, CALLE002 , NUM012 , NUM013 NUM014 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido privada de ella desde el 24 de agosto hasta el 16 de noviembre de 2010, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Aránzazu Fernández Pérez y asistida del Letrado D. Alberto de la Hoz Pamos; siendo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 27 de Madrid, en las que resultaron imputados Santos , Isabel y Teodora . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 10 de junio de 2015. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales números NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 , y de Humberto ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 inciso primero del Código Penal , considerando autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición a cada uno de las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doce mil ochenta euros, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos y el abono de las costas procesales.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales, alegando que no habían cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

En el acto del juicio oral, elevaron a definitivas dichas conclusiones, calificando subsidiariamente los hechos la defensa de Teodora como delito del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , alegando la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas e interesando la imposición a su defendida, como autora del citado delito, de las penas de dieciocho meses y un día de prisión y la multa que el Tribunal considerase procedente.

Sobre las 20 horas del día 24 de agosto de 2010, la acusada Teodora , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de la República Dominicana y con autorización administrativa para residir en España, salió de una vivienda sita en la planta NUM011 del número NUM010 de la CALLE001 de Madrid, llevando consigo tres paquetes ocultos debajo de la blusa que vestía y otro más guardado en la zona de la entrepierna bajo la ropa. Dichos paquetes contenían en su interior 81 envoltorios cilíndricos, llenos de una sustancia que en total pesaba 812'106 gramos, en cuya composición había un 5 % de cocaína. La acusada recogió en la citada vivienda dicha sustancia, que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 5.263'68 euros, con el propósito de entregarla a terceras personas, cosa que no llegó a efectuar, dado que fue detenida poco después por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que estaban vigilando el inmueble antes mencionado, al tener informaciones previas de que en él se estaban desarrollando actividades relacionadas con el tráfico de drogas. En la detención, se intervinieron a la acusada, además de la cocaína, tres teléfonos móviles y 100 euros.

Solicitada por la fuerza policial una autorización de entrada y registro en la vivienda de la que había salido la acusada, que los funcionarios que realizaban la investigación consideraban que estaba ocupada por los también acusados Santos y su esposa Isabel , dicha autorización fue concedida por el Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madrid, en un auto de fecha 25 de agosto de 2010 . La diligencia fue llevada a cabo ese mismo día en la vivienda citada, encontrándose en ella los siguientes efectos: tres bolsas de plástico con 20'819 gramos de cocaína, al 5'5 % de pureza, cuyo valor en el mercado ilícito hubiese sido de 148'48 €; una bolsa con 1'176 gramos de cocaína, pureza 8 %, valorada en el mercado ilícito en 12'19 €; una bolsa con 0'648 gramos de cocaína, pureza 8'7 %, valor 7'30 €; una bolsa con 0'629 de cocaína, pureza 7'4 %, valor 6'03 €; una bolsa con 0'554 gramos de cocaína, pureza 11 %, valor 7'9 €; una bolsa con 0'538 gramos de cocaína, pureza 8'6 %, valor 5'99 €; una bolsa con 0'541 gramos de cocaína, pureza 6'9 %, valor 4'84 €; una bolsa con 0'586 gramos de cocaína, pureza del 6'5 %, valor 4'77 €; una bolsa con 0'423 gramos de cocaína, pureza 6'1 %, valor 3'34 €, una bolsa con 0'746 gramos de cocaína, pureza 7'6 %, valor 7'35 €; una bolsa con 0'457 gramos de cocaína, pureza 5'9 %, valor 3'50 €; una bolsa con 0'491 gramos de cocaína, pureza 7'5 %, valor 4'77 €; una bolsa con 0'443 gramos de cocaína; pureza 7'1 %, valor 4'07 €; una bolsa con 0'831 gramos de cocaína; pureza 8'8 %, valor 9'48 €; 21 vasos de plástico con restos de cocaína, lidocaína, fenacetina, cafeína y levamisol; un té con restos de lidocaína; un bote con restos de manitol; un bote con restos de cocaína, lidocaína, fenacetina, cafeína y levamisol; un embudo de plástico, un molinillo, una báscula, un cúter y unas tijeras con restos de cocaína, lidocaína, fenacetina, cafeína y levamisol; una cajita de plástico con restos de cocaína y lidocaína; una bolsa con restos de fenacetina y lidocaína; 10 comprimidos de color rosa en los que se detecta Ibuprofeno; una batidora con restos de cocaína, lidocaína, fenacetina, cafeína y levamisol; una bolsa con restos de lidocaína; un rollo de celofán, siete vasos de plástico, un cepillo de dientes, una báscula, dos planchas cuadradas, nueve vástagos metálicos, dos planchas rectangulares, una cuchara metálica, un bol de plástico, un colador metálico, tres cuchillos, dos bolsas trasparentes, tres vasos de plástico, dos cucharas metálicas y un molinillo con restos de cocaína, lidocaína, fenacetina, cafeína y levamisol; 300 euros en moneda fraccionada; y 50 cartuchos metálicos troquelados G.F.L. 9 mm Luger, de percusión central de 9x19 mm (9 mm Luger/Parabellum), en buen estado de conservación y aptos para ser utilizados en armas de fuego.

No se ha acreditado que los acusados Santos y Isabel , que ocupaban en esas fechas una vivienda de la que era copropietaria la segunda, el piso NUM011 del mismo edificio en el que estaba situada la vivienda objeto del registro, hubiesen participado en alguna actividad relacionada con la droga y demás efectos y sustancias incautadas en dicho registro o hubiesen tenido conocimiento de la existencia de droga, sustancias y efectos mencionados.

Incoadas las actuaciones en agosto de 2010, se dictó auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 15 de marzo de 2011, presentándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 30 de junio de 2013 y dictándose el auto de apertura del juicio oral el 27 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 inciso primero del Código Penal .

Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

En el presente caso, ha quedado acreditado que la acusada Teodora llevaba consigo el día de autos, ocultos bajo su ropa, cuatro paquetes que contenían 81 envoltorios cilíndricos, llenos de una sustancia compuesta de un 5 % de cocaína, que pesaba en total 812'106 gramos y que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 5.263'68 euros. Tales hechos se acreditan, en primer lugar, a través de la declaración realizada por la citada acusada en el plenario, admitiendo que llevaba consigo la droga cuando fue detenida; que la había recogido poco antes en el inmueble del número NUM010 de la CALLE001 de Madrid, y que le habían prometido pagarle 500 € por entregar dicha droga a una persona. Además del reconocimiento de la acusada, la prueba se integra por la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM021 , cuya declaración pone de manifiesto que estaba realizando labores de vigilancia en el interior del inmueble y que la acusada salió de una vivienda de la NUM011 planta, la misma que el día siguiente sería objeto de la diligencia de entrada y registro cuyo resultado fue la intervención de droga y efectos relacionados con el tráfico, lo que desmiente que la entrega se produjese en el portal, como declara la acusada, cosa que, por otro lado, resulta claramente ilógica, dado que la ocultación de la sustancia bajo la ropa en las zonas pectoral, abdominal y en la entrepierna es una actividad que requiere un cierto tiempo y lo más normal es que se busque un lugar privado para llevarla a cabo. La prueba se completa, finalmente, con las declaraciones de los agentes que, por indicación del primero, llevaron a cabo el seguimiento y detención de la acusada.

La composición de la sustancia intervenida se determina mediante el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, cuyo resultado obra en las actuaciones, prueba pericial documentada que no ha sido impugnada por ninguna de las partes. Del mismo modo, queda acreditado por la tasación policial obrante en autos, tampoco impugnada, el precio que la droga habría alcanzado en el mercado ilícito.

La cocaína es una de las sustancias incluidas en el tipo del art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. Además es una droga que la jurisprudencia incluye de manera unánime entre las que ocasionan grave daño a la salud.

En definitiva, queda acreditado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el tipo delictivo antes mencionado. No hay base suficiente, sin embargo, para aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , tal y como interesa la defensa de la acusada. Como señala la STS 3879/2013, de 8 de julio la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa aproximación a la exégesis del precepto, aun siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar el uso del precepto a través del recurso de casación. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

Asimismo -dice la mencionada STS 3879/2013 - hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal .

En un más detenido análisis del precepto, la sentencia citada efectúa las siguientes puntualizaciones:

a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuales no son susceptibles de atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 CP ) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Finalmente, la mencionada sentencia señala que las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

En el presente caso, debemos descartar la aplicación del subtipo atenuado, partiendo de la consideración de que el hecho no tiene escasa entidad. Basta para descartarla la mera referencia a la cantidad de droga incautada a la acusada, a su forma de transporte, a la división en pequeñas cantidades, claramente preparadas para su distribución a un número importante de consumidores. A ello puede añadirse que la recogida se efectuó en un lugar en el que se almacenaba más droga y existían medios, instrumentos y sustancias aptos para su manipulación y transformación. No hay, por otra parte, una actuación accesoria o periférica de la acusada, sino ínsita en el núcleo de la actividad ilícita de tráfico, que además se realiza con intención de obtener un rendimiento económico. Todo ello resulta incompatible con las exigencias del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , incluso aunque se hubiese dado la situación de insuficiencia económica que la acusada dice haber sufrido en el momento de los hechos.

SEGUNDO.-No hay prueba suficiente de que los acusados Santos y Isabel hayan cometido el delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal les atribuye en sus conclusiones. Ha quedado acreditado, más allá de toda duda, que dichos acusados vivían en el momento de los hechos en la vivienda contigua a la que fue objeto de la diligencia de entrada y registro y de la que salió con la droga la acusada Teodora , momentos antes de ser detenida por la Policía. También consta que Isabel era copropietaria de la vivienda en la que ella y su cónyuge Santos habitaban. Alguno de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a cabo la investigación afirman haber visto en alguna ocasión desde la calle a Isabel y a Santos a través de una de las ventanas de la vivienda en la que se encontró la droga. Concretamente lo sostienen el instructor del atestado (dice que vio una vez a Isabel ), el agente NUM017 (afirma que vio dos o tres veces a los acusados) y el NUM022 (no recuerda exactamente a cuál de los acusados pudo ver). Tales declaraciones son las únicas pruebas que conectan a estos acusados con el tráfico de cocaína. Pero son manifestaciones escasamente consistentes, dado que ni hay constancia escrita de las fechas, horas y demás circunstancias en las que se efectuaron las vigilancias (los testigos dicen solamente que aprovechaban para vigilar cuando iban a tomar café a un bar situado frente a la vivienda, en las cercanías de la comisaría donde trabajaban), ni resultan fiables las identificaciones, al estar basadas en visiones fugaces desde la calle, de personas situadas tras los cristales de una ventana de la NUM011 planta de un edificio.

Carecen de valor alguno como pruebas de cargo las declaraciones obrantes en las actuaciones del acusado que se encuentra en situación de rebeldía, Marino , en las que se atribuye Santos , del que afirma ser tío, la condición de usuario principal del piso en el que se encontró la droga. Y ello, en primer lugar, porque Marino es quien figura en el contrato de arrendamiento aportado por el propietario del inmueble, Humberto , quien confirma en su declaración que se lo arrendó a aquel. No hay prueba alguna de la relación de parentesco entre ambos acusados, que es negada por Santos . El titular de la vivienda arrendada por Marino declara que este le dijo que iba a ocuparla con su sobrino, pero no ha visto en ningún momento al sobrino en cuestión, por lo que el testigo no puede saber si era o no el acusado Santos a quien el arrendatario se refería. Por otro lado, las declaraciones de Marino han sido fluctuantes y de escasa credibilidad, en cuanto a las circunstancias de su acceso a la vivienda, ya que ante la Policía declaró que el piso era de la mujer de su sobrino Santos y que las llaves se las había dado este y ello contrasta con el contrato de arrendamiento aportado por el propietario y firmado por él. Finalmente, no se ha encontrado en la diligencia de entrada y registro ningún efecto que pueda atribuirse a Santos o a Isabel . Tampoco se han recogido huellas dactilares u otros vestigios de dichos acusados. Por el contrario, sí se intervinieron en el registro efectos de Marino . Todo ello infunde serias sospechas de que las declaraciones de este último hayan podido estar animadas por un propósito autoexculpatorio, con la consiguiente merma de credibilidad de cuanto en ellas se expresa.

En definitiva, la prueba de cargo resulta insuficiente y genera dudas razonables, que deben interpretarse a favor de los acusados en virtud del principio in dubio pro reo, por lo que la sentencia ha de ser de tenor absolutorio en lo que a Santos y a Isabel respecta.

TERCERO.-Del delito señalado en el fundamento jurídico primero es responsable en concepto de autora, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , la acusada Teodora , conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo que en dicho fundamento se valora, especialmente la relativa a la intervención de la droga oculta bajo la ropa de la acusada y el reconocimiento por parte de esta de su posesión y del destino al tráfico, lo que también se revela de elementos como la cantidad, grado de pureza y forma en que la sustancia se transportaba.

CUARTO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . A propósito de las dilaciones indebidas, la STS de 30 de enero de 2013 , con cita de las SSTS 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5 , señala que la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En el presente caso, la causa fue incoada al producirse la detención de los acusados en agosto de 2010, habiéndose dictado el auto por el que se acordaba la continuación por los trámites del procedimiento abreviado en marzo de 2011, transcurriendo más de dos años hasta que, en septiembre de 2013, se dictó el auto de apertura del juicio oral. En dicho lapso temporal no se practicaron actuaciones relevantes, ya que se solamente se dictó un auto aclaratorio del auto de transformación en procedimiento abreviado y se acordaron unas diligencias relativas a la situación administrativa de alguno de los acusados, dada su condición de extranjeros. En ningún caso la demora fue achacable a la acusada Teodora o a su defensa. En consecuencia, y dado que el juicio oral no se ha celebrado hasta este momento, nos encontramos ante un significativo retraso, ajeno a la actuación procesal de la acusada, que no guardan proporción con la complejidad de la causa. La tardanza de casi cinco años en llegar a la celebración del juicio vulnera el derecho de la acusada a un proceso sin dilaciones indebidas y encaja en el supuesto de hecho de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal .

No cabe, no obstante, la apreciación de tal circunstancia como muy cualificada. Para ello, según la STS de 30 de enero de 2013 , se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 , tramitación de la causa durante 10 años; SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

Hay que tener en cuenta que, como recuerda la STS 679/2014, de 22 de octubre , el tipo de la atenuación ya requiere que la dilación sea extraordinaria y que su aplicación precisa un retraso importante e injustificado, siendo excepcional la consideración de muy calificada y, en el caso que nos ocupa, siendo evidente la demora en la tramitación más allá de lo razonable en función de la complejidad de la causa, no alcanza el grado excepcional que la jurisprudencia viene exigiendo para la cualificación de la atenuación.

QUINTO.-En cuanto a la penalidad, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína pura que constituye el objeto del delito, su valor en el mercado ilícito y la concurrencia de la atenuante, procede imponer el mínimo previsto en el art. 368.1 del Código Penal .

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Santos y Isabel del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, y condenamos a la acusada Teodora , como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de cinco mil doscientos sesenta y tres euros con sesenta y ocho céntimos, con diez días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales, con declaración de oficio de las dos terceras partes restantes.

Se decreta el decomiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella y a dar a lo demás el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.