Sentencia Penal Nº 440/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1022/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0019408

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1022/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

Juicio Rápido 110/2015

Apelante: D. /Dña. Carmelo y D. /Dña. Crescencia

Procurador D. /Dña. MARIA ANTONIA RICO MAESSO y Procurador D. /Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

Letrado D. /Dña. ALICIA CELIA TAPIAS LOPEZ y Letrado D. /Dña. EMILIO FERNANDEZ HERMOSA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 440/15

Ilmos/as. Sres/as.

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Francisco Ferrer Pujol

Doña Pilar Rasillo López

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

En Madrid, a diez de julio de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22/04/2015 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- 'Sobre las 21:00 horas del día 7 de marzo de 2015, el acusado Carmelo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 de la localidad de Alcobendas (Madrid), en el que reside con su madre Sonsoles y su sobrina menor de edad Angelica y, tras mantener una discusión con ellas e insultarlas llamándolas 'hijas de puta', con la intención de menoscabar su integridad física, empujó a su madre y le dio una bofetada en la cara sin llegar a causarle lesiones.

Tras intervenir su sobrina Angelica , el acusado la golpeó en la cara con la misma intención, igualmente sin llegar a causarle lesiones.

Al tiempo de los hechos, el acusado se hallaba bajo los efectos de su prolongada adicción a sustancias de abuso, en particular al alcohol.'

FALLO.- ' Que debo condenar y condeno al acusado Carmelo como autor responsable de dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, prohibición de acercamiento, respectivamente, a Sonsoles y a Angelica , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten o en que se encuentren a una distancia mínima de 500 metros y por un periodo de un año y seis meses, así como de comunicarse con ellos a través de cualquier medio, con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, las representaciones procesales de doña Crescencia y de don Carmelo han interpuesto sendos recursos de apelación, de los que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y demás partes oponiéndose a su estimación.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 09/07/2015 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad con las siguientes modificaciones: En el párrafo primero de los hechos probados se suprime la siguiente expresión 'empujó a su madre y'.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE Carmelo

1.1 Este recurrente, condenado en primera instancia, ha invocado una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haberse practicado, a su juicio, prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad. Se alega que la única prueba de cargo es la declaración testifical de la menor Angelica que ha incurrido en notables contradicciones, como la intensidad y relevancia de la torta del acusado a su madre, y negó la existencia de un empujón, recogido después en los hechos probados de la sentencia. Además, se afirma que su testimonio está influido por la enemistad de la madre de la menor hacia el acusado a causa de su alcoholismo y se sostiene que no cabe incorporar las declaraciones sumariales de la madre del acusado a través de las testificales de referencia de los agentes de policía, ya que la madre se negó a declarar en el plenario y su silencio no puede ser preterido por testimonios de referencia.

Como precisión inicial para la resolución del recurso conviene recordar que en nuestro sistema rige el principio de libertad en la valoración de la prueba por parte del juez que la ha presenciado, quien goza de inmediación para apreciar los distintos testimonios en su plenitud, de forma que su criterio valorativo debe ser, en principio, mantenido salvo que concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no existe el error de valoración que se invoca en el recurso. El Juez de Instrucción ha valorado correctamente la declaración de la menor que ha expresado con detalle lo que sucedió sin que se aprecien contradicciones o lagunas relevantes que impidan conocer lo acontecido. La menor ha relatado la existencia de insultos previos y que el acusado golpeó a su madre hasta en dos ocasiones y que también la golpeó a ella, aunque fueran golpes no intensos. Ciertamente la menor no dijo que el acusado empujara a su madre pero con toda rotundidad y sin contradicción alguna afirmó que la golpeó. La declaración de la testigo constituye prueba de cargo suficiente para la condena y colma las lagunas probatorias dejadas por los demás familiares que se han negado a declarar. La citada declaración ha sido firme, persistente y sin ambigüedades. No se aprecian motivos de resentimiento o venganza, dada la serenidad y precisión del testimonio que, además, ha sido corroborada parcialmente por el testimonio de los agentes policiales que acudieron posteriormente al domicilio y que recibieron testimonios directos de los afectados y fueron también increpados por el acusado, lo que concuerda con la situación de violencia y tensión relatada por la testigo.

En la sentencia de instancia se ha valorado con toda racionalidad la prueba practicada durante el juicio y hacemos nuestros sus acertados razonamientos, por lo que procede desestimar este primer motivo de impugnación que no refleja sino una sesgada y subjetiva valoración de la parte apelante que, si bien es legítima en el marco del derecho de defensa, no puede sustituir al acertado y objetivo criterio judicial contenido en la sentencia de instancia.

1.2 Como segundo motivo de censura se aduce falta de motivación suficiente de las penas impuestas como principal y accesoria. No se considera justificado que el juez haya optado por la pena de prisión en vez de por la de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando el condenado se sometió voluntariamente a dicha pena y no parece que la pena de 6 meses de prisión sea una pena proporcionada a la entidad de los hechos. También se ha alegado que no resulta proporcionado la pena de prohibición de aproximación a la madre cuando ésta no ha querido declarar en contra de su hijo ni se ha motivado la pena de prohibición de comunicación.

La determinación de la pena, en caso de penas alternativas, es una facultad discrecional del juez sentenciador. El hecho de que el penado consienta el cumplimiento de la pena mediante trabajos en beneficio de la comunidad no priva al juez de imponer pena de prisión si estima que ésta, en función de las circunstancias concurrentes es una pena más adecuada. En este caso la razón por la que se ha acordado la prisión es porque permite un mejor control del tratamiento de deshabituación al que parece que el condenado tiene disposición de someterse. Es una razón suficiente para optar por la pena de prisión y ninguna tacha cabe hacer al criterio del juez sentenciador. Por otro lado, el delito cometido conlleva la imposición de la pena de alejamiento y parece aconsejable que ésta sea acompañada de una prohibición de comunicación. En este caso no consta que la persona agredida quiera comunicarse con su hijo y el simple hecho de que no haya querido declarar en su contra no permite deducir que quiera comunicarse con él. La decisión de garantizar la seguridad de la víctima con una ruptura total de comunicación con su hijo es una decisión razonable, atendida la naturaleza de la infracción cometida.

Sin embargo, analizada la determinación de las penas contenida en la sentencia de instancia, se aprecia un manifiesto error en su determinación por lo que atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente, procede estimar parcialmente el recurso subsanando de oficio los errores advertidos en la determinación de la pena. En efecto, se ha condenado al acusado de dos delitos de los artículos 153 2 y 3 CP . Estos delitos están castigados con la pena de 3 meses a 1 año de prisión, en su mitad superior, es decir de 7 meses y 15 días a 1 año. Además, el Juez de lo penal, valorando la entidad del perjuicio causado y demás circunstancias, ha aplicado el subtipo atenuado del artículo 153.4 CP que permite la aplicación de la pena inferior en grado, por lo que la pena de posible imposición oscila de los 3 meses y 22 días a 1 año de prisión7 meses y 15 días. La sentencia de instancia afirma que la pena debe imponerse en su límite mínimo atendida la escasa entidad de la agresión pero incurre en el error de no computar la atenuante apreciada en la fundamentación jurídica por lo que la pena correspondiente a cada delito debería ser de 3 meses y 22 días de prisión y no la pena de seis meses. Por lo tanto, procede estimar parcialmente el recurso modificando las penas impuestas en los términos que se acaban de exponer.

SEGUNDO.-RECURSO INTERPUESTO POR DOÑA Crescencia

2.1 En su alegato impugnativo la defensa de la Sra. Crescencia invoca como primer motivo de censura de la sentencia de instancia una supuesta vulneración de ley, por aplicación indebida del artículo 21.2º, en relación con el artículo 20.2º y con el artículo 24 CE , porque a su juicio no se ha debido apreciar al condenado la atenuante de adicción a sustancias de abuso. Se alega que si bien es cierto que el acusado es consumidor abusivo de alcohol no consta que al momento de los hechos padeciera síndrome de abstinencia o intoxicación plena o semiplena que mermara su imputabilidad.

El motivo debe ser desestimado. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( STS 17-05-2002 , entre otras muchas) 'la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm . 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente'.

En el presente caso y según el informe del SAJIAD, aportado por la defensa y no impugnado, el condenado sufre un trastorno de dependencia al consumo abusivo de alcohol que ha generado alteraciones de su comportamiento y que está asociado a un síndrome depresivo que, en ocasiones, ha podido verse agravado por la ingesta de alcohol. No cabe duda que en estas circunstancias y según consta en el informe pericial (folios 1412-145) el condenado sufre un trastorno de comportamiento que ha tenido incidencia en la conducta enjuiciada debiéndose destacar que fue precisamente su estado de intoxicación etílica el contexto o detonante de la agresión inicial del atestado (folio 6).

Por otro lado, debe recordarse que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002 y muchas otras posteriores) para condenar a quien ha sido absuelto o para agravar la pena de un condenado cuya condena dependa de prueba personal, como la de testigos o peritos, es preciso que se practique la prueba de cargo a presencia del tribunal que condena o agrava la condena, en este caso la Audiencia Provincial, y que se celebre vista pública, porque lo contrario supondría vulnerar el derecho a un juicio justo. En este caso, ni se ha solicitado vista pública ni es factible que este tribunal condene sobre la base de pruebas que no ha presenciado. En consecuencia esta es una segunda razón para desestimar este primer motivo de queja.

2.2 En el segundo motivo del recurso se alega infracción del artículo 61.1.1ª del Código Penal en relación con el artículos 153.2 y 3 del mismo texto legal por cuanto la pena aplicable al delito por el que se ha condenado a Carmelo está en la horquilla de 7 meses y 15días a 9 meses y 22 días ( art. 153.3 CP con una atenuante) por lo que no cabe imponer una pena de prisión inferior al límite mínimo antes señalado y considera la recurrente que debe imponerse una pena de prohibición de comunicación y alejamiento de la menor de 3 años, conforme a lo prevenido en el artículo 57 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal .

Tal y como se ha expuesto en el fundamento jurídico 1.2 las penas impuestas en la sentencia son incorrectas no porque deban ser superiores sino inferiores, razón por la que los alegatos del recurrente sobre la extensión de la pena de prisión no pueden ser acogidos. En cuanto a las penas de prohibición de acercamiento y comunicación se encuentran dentro de los límites establecidos en el artículo 57.2 CP y se estiman proporcionadas a la gravedad y necesidades de protección de la víctima por lo que no existe razón alguna para su agravamiento. Por cuanto antecede este recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Crescencia y estimamos parcialmenteel recurso interpuesto por la representación procesal de don Carmelo contra la sentencia dictada el 22/04/2015 en el juicio oral número 110/2015 del Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid cuyo fallo queda redactado en los siguientes términos:

Debemos condenar y condenamos a Carmelo como autor responsable de dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153. 2 , 3 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de enfermedad mental, a la pena de TRES MESES Y 22 DIAS por cada delito y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO y UN DÍA y a la pena de prohibición de acercamiento a Sonsoles y a Angelica , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten o en que se encuentren a una distancia mínima de 500 metros y por un periodo de UN AÑO Y SEIS MESES, así como comunicarse con ellas por igual tiempo a través de cualquier medio. Se le condena al pago de las costas procesales de primera instancia, declarando de oficio las causadas en la segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.