Sentencia Penal Nº 440/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 884/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00440/2015

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2013 0004333

JUZGADO PENAL Nº 2 PA 108/15

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000884 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: FISCALIA PROVINCIAL DE OURENSE

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Jose Carlos

Procurador/a: D/Dª PAULA CADAVEIRA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª IVAN ALVARADO HERMILLA

SENTENCIA Nº 440/15

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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO, presidente.

D.ª ANA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D. MANUEL CID MANZANO.

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En OURENSE, a 4 de diciembre del 2015.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDAde esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba referenciada, Rollo de apelación núm. 884-2015, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre estafa y falsedad documental del Juzgado de lo Penal núm. 2; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, y como apelado la Procuradora Sra. Cadaveira González, en representación de D. Jose Carlos asistido del Letrado Sr. Alvarado Hermilla actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 17 de julio del 2015, cuya PARTE DISPOSITIVAes del tenor literal siguiente: ' Fallo:Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa D. Jose Carlos del delito de falsificación de documento mercantil y del delito continuado de estafa por los que había sido acusado. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

Y como HECHOS PROBADOSexpresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El acusado D. Jose Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 29 de octubre del 2012 como autor de un delito de extorsión a la pena de 6 meses de prisión, suspensión de la ejecución de la pena el 31/10/12, teniendo en su poder por causas no determinadas el DNI perteneciente a Cayetano , el 25 y 26 de marzo de 2013 se personó en la oficina de NovaGalicia Banco sita en la Avenida de Zamora , 106 de Ourense y con ánimo de injusto beneficio, mostrando el DNI de Cayetano y simulando ser el titular del mismo, retiró de la cuenta NUM000 en que estaba autorizado este y de la que es titular su padre Juan Antonio , 1.200 y 2.000 euros respectivamente, estampando, el primer día, una firma con el nombre de Paulino y, el segundo con el nombre de Cayetano en el correspondiente recibo justificativo de retirada de efectivo por ventanilla.

Novagalicia Banco restituyó a Juan Antonio los 3.200 euros retirados por el acusado.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por la representación de D. Jose Carlos , en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.

Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

ICon fecha 26 de marzo del 2013 se formula denuncia por Juan Antonio de la comisión de un supuesto delito de estafa continuada, ocurrida los días 25 y 26 de marzo actual, cuando un individuo desconocido, tras hacerse pasar por su hijo Cayetano frente a los empleados de la oficina de Nova Galicia Banco sito en la Avenida de Zamora nº 106 efectuó retirada en efectivo de 1200 y 2000 euros respectivamente.

IIEn los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 17 de julio del 2015 en la cual se absuelve a D. Jose Carlos de los delitos que se le imputaban, haciéndose constar 'se estima que los hechos no son constitutivos de un delito de falsedad documental, ya que de existir esta sería por faltar a la verdad en la narración de los hechos (al decir que era Cayetano ) lo que resulta atípico cuando lo realiza un particular'. Señala, además, 'que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal , indicando que 'es evidente que en el caso que nos ocupa la entidad bancaria no adoptó la más mínima precaución para prevenir o evitar hechos como los ahora enjuiciados. El empleado del banco omitió las cautelas que exige el puesto que desempeñaba al no efectuar las comprobaciones necesarias a la hora de identificar al cliente'.

IIISe interpone recurso de apelación en fecha 26 de agosto del 2015 por el Ministerio Fiscal contra la sentencia referenciada al entender 'que ha incurrido en infracción de ley' .

Frente a dicho recurso muestra su oposición Jose Carlos .

SEGUNDO.- Infracción de ley

Como indica la reciente sentencia TS 22 de octubre del 2015 , la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que 'entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

Sobre la base del anteriormente citado, se aprecia en la sentencia combatida que el Tribunal de instancia ha dado cumplimentación a su deber de motivación, como parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

Invoca el Ministerio Fiscal como recurrente la existencia de infracción normativa al considerar que los hechos declarados probados son subsumibles en un delito de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, poniendo de manifiesto la existencia de un error de subsunción por el juzgador de instancia, quien realizó pronunciamiento absolutorio cuando los hechos eran subsumibles en los tipos penales que fundamentan la calificación del Ministerio Fiscal.

La sentencia recurrida no aprecia el delito de estafa al entender que si bien nos encontramos con la presencia de un ánimo de lucro por parte del acusado, la acción en la que se contiene el engaño no tiene virtualidad suficiente para producir su efecto, siendo desvirtuada al desplegar la mínima diligencia. Constituye, pues, este elemento el primer objeto de nuestro análisis.

TERCERO.- Engaño bastante

En el caso actual hemos de partir de la doctrina de la Sala Segunda - por todas STS. 413/2015 de 30.6 - que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).'

En cuanto a la suficiencia del engaño, por su similitud con el caso que analizamos, cabe citar la sentencia TS de 26 de junio del 2000 la cual recoge textualmente 'en consecuencia la actuación del acusado presentándose como un cliente en la entidad bancaria y afirmando ser el titular de una determinada cuenta para obtener sucesivos reintegros de fondos, de escasa entidad en cada ocasión para generar mayor confianza, adquiere la relevancia engañosa propia del delito de estafa en cuanto se identifica mostrando el documento nacional de identidad del titular de la cuenta, portado indebidamente, pues tal exhibición constituye en el uso social fundamento ordinariamente suficiente para atribuir a su portador la identidad en él reflejada, salvo notorias discrepancias de edad, sexo o fisonomía con los datos obrantes en el documento.

La suficiencia del engaño no queda desvirtuada por el hecho de ejercitarse sobre los empleados de una entidad bancaria, pues si bien es cierto que el tráfico bancario exige una usual comprobación de la identidad de los depositantes, también lo es que la relación con los clientes se fundamenta asimismo en el principio genérico de confianza en el comportamiento básicamente honesto de los mismos, que no aconseja extremar las muestras en desconfianza ni realizar minuciosas comprobaciones fisonómicas, por lo que lo usual en la práctica consiste en una comprobación superficial del documento de identidad exhibido'.

Ya decíamos que el caso enjuiciado en la sentencia que se recurre presenta gran similitud con el contemplado en la sentencia reseñada, ahora bien las diferencias fisionómicas entre el acusado y el titular del documento son tan notorias que resulta muy difícil no percibir las mismas si se hubiese realizado una mínima comprobación. El propio atestado policial se hace eco de estas notorias diferencias para concluir en la posible utilización por el acusado de algún tipo de fraude que permita la sustitución de la fotografía del DNI del titular de la cuenta por la suya propia. En autos, ni instrucción ni plenario, se acredita la existencia de este artificio, por lo que tenemos por probado que se presentó en la entidad bancaria usando un documento de identidad que disentía en la fotografía identificativa notoriamente de su persona, tanto por la diferencia fisiológica como por la derivada de la edad, muy notoria entre ambos titulares. Por eso se estima que el engaño lo fue tan burdo que no tiene el carácter suficiente para integrar el elemento del tipo.

CUARTO.- Delito de falsedad en documento mercantil.

El tercer segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, se refiere al delito continuado de falsedad, denunciando como infringidos los arts. 392 y 390.1.3 del Código Penal/1995 , por estimar que se trataba de una falsedad en documento mercantil mediante la simulación de intervención de un tercero.

La condición de documento mercantil de los reintegros y documentos utilizados para la obtención de efectivo, no se cuestiona en la sentencia recurrida, al ser reiterada la jurisprudencia que así lo afirma. En este sentido la S.ª de la Sal 2ª del Tribunal Supremo núm. 1743/2002, de 22 de octubre ) , en la que se recoge la doctrina consolidad de la Sala, expresada en sentencias como las de 8 de noviembre de 1990 (RJ 1990 , 8103) , 10 de noviembre de 1992 , 10 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2095 ) y la núm. 1684/2000 de 6 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9282) , entre otras, según la cual 'junto con los expresamente calificados en el Código de Comercio ( LEG 1885, 21 ) o Leyes españolas como documentos mercantiles -cheques, letras de cambio, pagarés, cartas de crédito-, deben estimarse también aquellos documentos como albaranes, facturas, notas de entrega, etc. y por lo que se refiere a los documentos bancarios, tienen aquel concepto aquellos que reflejan realidades económicas que afectan a terceros, como son los clientes de un banco en relación a reintegros o anotaciones en sus cuentas corrientes o libretas de ahorro, documentos todos que no son notas internas del banco, sino que tienen trascendencia con terceros'. En este mismo sentido, y de modo específico, la Sentencia núm. 647/99, de 1 de septiembre (RJ 1999, 7184) , citada en la anterior, califica expresamente de documentos mercantiles los impresos de reintegros en cartillas.

La sentencia TS de 26 de junio del 2000 con cita de la sentencia de 17 de marzo de 1987 , incide expresamente en que 'la naturaleza mercantil de los talones bancarios, incluidos los llamados «de ventanilla» o boletines de reintegro bancario (documentos que sirven para extraer de un depósito bancario una determinada cantidad de dinero) es clara, dada la función y finalidad de los citados documentos'.

El motivo impugnatorio a través del cauce procesal elegido, requiere el respecto del relato de hechos probados, en el cual se indica que el denunciado 'mostrando el DNI de Cayetano y simulando ser el titular del mismo, retiró de la cuenta NUM000 en que estaba autorizado este y de la que es titular su padre Juan Antonio , 1.200 y 2.000 euros respectivamente, estampando, el primer día, una firma con el nombre de Paulino y, el segundo con el nombre de Cayetano en el correspondiente recibo justificativo de retirada de efectivo por ventanilla'.

La sentencia efectúa pronunciamiento absolutorio residenciando los hechos en el ordinal cuarto del 390 en relación con el art. 392 ambos del Código Penal . No resulta esta calificación pacifica en el ámbito jurisprudencial donde apreciamos supuestos semejantes que fueron calificados dentro del ordinal tercero, al entender que se simula la intervención de un tercero en los hechos. Esta Sala acogiendo pronunciamientos anteriores de la misma, como los contenidos en la Sentencias de 15 de septiembre del 2015 o 15 de junio del 2015 , ha venido manteniendo que cuando la firma plasmada en el documento no pretende imitar a la correspondiente al titular, no nos encontramos propiamente en un caso de simulación sino en faltar a la verdad de los hechos, y este desde esta perspectiva la que nos lleva a confirmar la sentencia dictada, al entender que no se puede considerar firmar con el nombre de Paulino , como se efectúa en el primer hecho, con el nombre de Cayetano sin presentar la mera similitud con la firma del titular.

QUINTO.-Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación núm. 884-2015 interpuesto por D. Jose Carlos contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 2 con fecha 17 de julio del 2015 en los autos de Procedimiento Abreviado número 108- 2014, la cual confirmamos en su integridad, Todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.