Sentencia Penal Nº 440/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1553/2014 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0032851
Procedimiento Abreviado 1553/2014
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2187/2012
MARIO PESTANA PÉREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 440/2016
MAGISTRADOS /
D. IGNACIO SANCHEZ YLLERA /
D. MARIO PESTANA PÉREZ /
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ /
__________________________________ /
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado registrados con el núm. 2187/12 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 33 de
Madrid, seguido por delitos de apropiación indebida y de estafa contra D. Vidal , con DNI núm. NUM000
, nacido en Jaén el día NUM001 de 1962 , hijo de Antonio y de Celsa , y en libertad por esta causa; y
contra Dª Mercedes , con DNI núm. NUM002 , nacida en Madrid el día NUM003 de 1971, hija de Florencio
y de Ángeles , y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; D. Prudencio , en
calidad de Acusación particular, representado por el Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría y defendido
por el Letrado D. Enrique Ugarte Timón; y los referidos acusados, representados ambos por el Procurador D.
Jacobo García García y defendidos por el Letrado D. José Manuel Calvo Ortega. Ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 74 , 252 y 249 del Código Penal , y, alternativamente, de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74 , 248.1 y 249 del mismo Código , delitos de los que consideró responsables en concepto de autores a Vidal y a Mercedes , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ambos casos; y solicitó la condena de cada uno de ellos, tanto en una como en la otra calificación alternativa, a una pena de tres años y tres meses de prisión, así como a una pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; además de la condena solidaria de dichos acusados a que indemnicen a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 en la suma de 32.416 €, con imposición de las costas procesales.



SEGUNDO .- El Sr. Letrado de la Acusación particular modificó su escrito de acusación y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.6º del Código Penal , y subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 de dicho Código , ambos en relación con lo previsto en el artículo 74 del mismo Código ; reputando responsables de una u otra infracción penal y en concepto de autores, a Vidal y a Mercedes , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos casos; y solicitó la condena de cada uno de los dos acusados a una pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias y costas. Además, interesó la condena solidaria de Vidal y de Mercedes a que satisfagan a Prudencio la cantidad de 32.416,26 €, más el interés legal del dinero desde el día 16 de octubre de 2006.



TERCERO .- El Sr. Letrado defensor de Vidal y de Mercedes solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

II. HECHOS PROBADOS El acusado, Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó puntualmente actividades comerciales para la Comunidad de Bienes DIRECCION000 tras alcanzar un acuerdo con Prudencio , gerente de dicha comunidad y del que era amigo. Según lo acordado, los servicios eran retribuidos mediante comisión, concretamente un porcentaje sobre el importe de la factura de la operación de venta en la que interviniera dicho acusado.

Vidal intervino en una operación de venta de mobiliario por parte de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , como vendedora, a la sociedad Iberext S.A., como compradora, venta que dio lugar a la emisión por dicha comunidad de bienes de diez facturas en el periodo comprendido entre el 27 de julio de 2011 y el 24 de febrero de 2012. Dicho acusado había posibilitado la operación poniendo en contacto al representante de Iberext S.A., Fernando , y a Prudencio , y después fue el interlocutor, como mandatario de la comunidad de bienes vendedora, del Sr. Fernando .

Para el pago de las diez facturas, representantes de Iberext S.A. realizaron varias transferencias bancarias desde una cuenta del BBVA abierta a nombre de dicha sociedad. Los responsables de la citada mercantil señalaron en la documentación bancaria como beneficiario en todas las transferencias a DIRECCION000 C.B., y actuaron en la creencia de que las transferencias se realizaban a cuentas bancarias de las que era titular la comunidad de bienes a la que pagaban.

Las transferencias se realizaron los días que se indican a continuación, con sus correspondientes importes y cuentas bancaria de destino: 1) El día 27/07/2011, por importe de 12.924,26 €, siendo la cuenta bancaria de destino la núm. NUM004 ; 2) el día 08/09/2011, por importe de 7.708,35 €, y la cuenta de destino la núm. NUM004 ; 3) el día 16/09/2011, por importe de 9.634,45 €, y la cuenta bancaria de destino la núm.

NUM005 ; 4) 19/10/2011, por importe de 3.488,44 €, y la cuenta bancaria de destino la núm. NUM005 ; 5) el día 11/11/2011, por importe de 21.192 €, y la cuenta de destino la núm. NUM006 ; 6) el día 25/11/2011, por importe de 4.549,90 €, y la cuenta de destino la núm. NUM007 ; 7) el día 21/12/2011, por importe de 726,56 €, y con cuenta de destino núm. NUM007 ; 8) el día 15/02/2012, por importe de 12.556,30 €, con cuenta de destino núm. NUM007 ; 9) el día 24/02/2012, por importe de 924,36 €, y cuenda de destino núm. NUM007 ; y 10) el mismo día 24/02/2012, por importe de 518,24 €, y con cuenta de destino núm. NUM007 .

Vidal proporcionó al representante de Iberext S.A., Fernando , el número de las cuentas bancarias de destino de las transferencias que iban a realizarse en pago de las facturas que fue emitiendo la comunidad de bienes vendedora del mobiliario. En concreto, y de acuerdo con lo que había planificado, Vidal indicó sucesivamente a Fernando hasta cuatro cuentas bancarias que, según le hizo creer, eran todas titularidad de DIRECCION000 C.B.

Sin embargo, de las cuatro cuentas bancarias solo dos de ellas eran efectivamente titularidad de DIRECCION000 C.B., en concreto, las números NUM004 y NUM006 , mientras que las números NUM005 y NUM007 eran titularidad de la también acusada, Mercedes , mayor de edad, sin antecedentes penales, y esposa de Vidal . Las siete transferencias que se realizaron a estas dos últimas cuentas bancarias sumaron la cantidad de 32.416,25 €, suma que hizo suya Vidal a través de la coacusada, tal como era su propósito cuando proporcionó deliberadamente el número inexacto de las cuentas bancarias de DIRECCION000 C.B.

que en realidad pertenecían a su esposa.

Mercedes y Vidal dispusieron del dinero ingresado procedente de las transferencias antes señaladas.

No consta acreditado más allá de toda duda razonable que Mercedes conociese que su marido estaba recibiendo transferencias que no le correspondiesen en las cuentas bancarias de las que ella era titular.

MOTIVACIÓN .- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario, y singularmente mediante los testimonios prestados por Prudencio y por Fernando , unido a la documental consistente en las facturas y justificantes de transferencias que obran a los folios 5 a 18, y 191 a 198, y 206 a 223 de los autos, así como al documento bancario que se aportó en el acto del juicio en relación a las transferencias realizadas desde la cuenta de Iberext S.A. durante el periodo comprendido entre el 27/07/2011 y el 24/02/2012 y en las que aparece como beneficiario DIRECCION000 C.B.

De los indicados testimonios resulta probado que Vidal , en su actuación como mandatario de DIRECCION000 C.B., intervino en la operación de compraventa de mobiliario de dicha comunidad de bienes a Iberext S.A., operación que dio lugar a la emisión de las diez facturas a las que se refieren los hechos probados. Este hecho es admitido por Vidal .

La actuación de dicho acusado consistente en entregar las facturas y proporcionar los datos de las cuentas bancarias de la comunidad de bienes a las que se realizaron las transferencias, se desprende también de los citados testimonios, fundamentalmente del prestado por el Sr. Fernando , y es reconocida expresamente por Vidal en el plenario.

La identidad de quien se pensaba que era el beneficiario de todas las transferencias, DIRECCION000 C.B., resulta clara a partir del testimonio del Sr. Fernando , y coincide plenamente con la documentación bancaria aportada en el plenario, que a su vez encaja con la que obra a los folios 5 a 18 de los autos. De la declaración del citado testigo se desprende con claridad que Vidal le hizo creer, induciéndole a error, que las distintas cuentas bancarias que le iba proporcionando para hacer las transferencias pertenecían todas a DIRECCION000 C.B. Esa creencia no era muy difícil de provocar ya que respondía a una idea lógica: Se trataba de la entidad que les vendía el mobiliario que estaban pagando. Y lo declarado por el testigo en este punto viene corroborado por que en la documentación bancaria referida a las transferencias figura en todas ellas como beneficiario precisamente DIRECCION000 C.B., y nadie más.

Que dos de las cuentas bancarias facilitadas por Vidal pertenecían a su esposa y coacusada, Mercedes , y no a DIRECCION000 C.B. , resulta acreditado por la documentación bancaria que figura a los folios 191 a 198, y 206 a 223 de los autos. Este extremo es reconocido por ambos acusados. Por otra parte, no hay controversia sobre la cantidad que en total fue transferida a las dos cuentas titularidad de Mercedes , en concreto 32.416,25 €.

Las diez facturas emitidas por DIRECCION000 C.B. y relativas a la operación de venta de mobiliario a Iberext S.A. sumaban 74.241,80 €. De esa cantidad, Florencio obtuvo 32.416,25 €, es decir, hizo suyo un 43,66% del precio total de venta.

La conclusión de lo hasta ahora razonado es que Vidal indujo deliberadamente a error al Sr. Fernando , para así lograr que parte del dinero transferido en concepto de pago del precio de la compraventa de mobiliario acabase bajo su control y en perjuicio de DIRECCION000 C.B.

El acusado reconoce que provocó que ese dinero, 32.416,25 €, acabase en dos cuentas bancarias de su esposa. Alega en su defensa, en primer lugar, que de esa cantidad devolvió a Prudencio algo más de 9.600 €, dinero que dejó, según dice, en un cajón de la oficina que utilizaba el Sr. Prudencio . Además, afirma que el resto del dinero que se transfirió a las cuentas de su esposa le correspondía como retribución por sus trabajos, que fueron varios, y que Prudencio le debía varios meses de comisiones, gastos y del sueldo fijo mensual que habían pactado. Agregó que Prudencio se negó a hacer la oportuna liquidación, a fin de determinar quien adeudaba a quien, y en qué cuantía.

Sin embargo, Prudencio niega en el juicio que Vidal hubiese sido empleado de DIRECCION000 C.B., y especifica que ambo eran amigos, que el acusado tenía su empresa, que acabaron colaborando y que acordaron una comisión del dos por ciento en los trabajos de la empresa de uno a favor de la del otro. Dicho testigo negó rotundamente que Vidal le hubiese devuelto alguna cantidad del dinero transferido por Iberext S.A. a las cuentas bancarias de Mercedes , y aseguró que dicho acusado intervino solo en otra operación, además de la de Iberext S.A.; que él no adeuda ninguna cantidad al acusado, habiéndole pagado la comisión por la operación de Iberext S.A., y que Vidal nunca tuvo autorización para hacer cobros.

Vidal no acredita mínimamente la entrega dineraria que afirma haber realizado en metálico a Prudencio , por importe de algo más de 9.600 €. La suma que desvió e hizo suya a través de su esposa, de 32.416,25 €, sobrepasa manifiestamente las cantidades que, según su versión, le adeudaba el Sr. Prudencio . Es decir, la propia versión auto exculpatoria de dicho acusado no solo está huérfana de cualquier soporte probatorio, sino que es escasamente coherente.

En efecto, Vidal habla de un 5% de comisiones devengadas por su intervención en operaciones de DIRECCION000 C.B. por importe de unos 200.000 €, que no se le pagaron, lo que implican 10.000 € en tales supuestas comisiones. Añade después cuatro meses de sueldo, a razón de 1.000 € mensuales, lo que suma en total 14.000 de supuesta deuda. Si hizo suyos 32.516 € de pagos realizados por Iberext S.A., esta cifra dobla la supuesta deuda. De ahí la necesidad de introducir la peculiar entrega de los 9.600 que dice haber dejado en el cajón de la oficina, único modo de que la versión que ofrece tenga alguna lógica interna. Sucede que, como ya hemos dicho, no hay la más mínima prueba, por mínima que sea, que corrobore de algún modo esa entrega dineraria.

En conclusión, las pruebas practicadas en el juicio acreditan, más allá de toda duda razonable, que Vidal indujo a error al representante de Iberext S.A., Fernando , para que el parte del dinero que pretendía abonar a DIRECCION000 C.B. en concepto de pago de cierta compraventa de mobiliario, acabase en poder de dicho acusado.

No se ha acreditado, sin embargo, que Mercedes estuviese al corriente del origen fraudulento del dinero recibido en sus cuentas y que procedía de las transferencias realizadas por Iberext S.A. Lo declarado por dicha acusada en el juicio, concretamente que pensaba que se trataba de retribuciones por el trabajo de su esposo, es plausible y no se ha refutado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal . La jurisprudencia sobre el delito de estafa - SSTS de 15 de marzo de 2010 y de 10 de diciembre de 2010 , entre otras muchas- establece como elementos estructurales de dicha infracción penal, los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el caso enjuiciado, concurren todos los elementos que configuran el delito de estafa. Tal como reflejan los hechos probados, Vidal proporciona datos bancarios parcialmente erróneos al representante de la sociedad Iberext S.A., Fernando , y provoca así que se realicen varias transferencias por un importe total de 32.516,25 a cuentas bancarias de la también acusada Mercedes , cuando quienes realizaban los pagos creían estar abonando el precio correspondiente a DIRECCION000 C.B. en cuentas bancarias de las que era titular dicha comunidad.

Se trató de un engaño objetivamente idóneo y bastante para inducir a error. El error así provocado produjo el desplazamiento patrimonial representado por las siete transferencias realizadas a las dos cuentas bancarias de Mercedes , y ello en perjuicio de DIRECCION000 C.B. Hay, pues, causalidad entre el engaño, el error inducido, y el acto de disposición perjudicial, y también imputación objetiva de ese resultado perjudicial a la conducta fraudulenta, ya que el resultado es la concreción del riesgo no permitido así creado.

Concurre igualmente el dolo de estafa en el caso de Vidal , concretamente la conciencia de realizar los elementos del tipo objetivo. Dicho acusado induce conscientemente al error que causa las transferencias indebidamente dirigidas a cuentas bancarias distintas a las de la comunidad de bienes destinataria de los pagos, y ello con el propósito de hacer suyo el dinero transferido, tal como acaba sucediendo.

No cabe acoger la alegación de la defensa de Vidal según la cual éste tenía derecho como comisionista, y según a lo previsto en el artículo 276 del Código de Comercio , a cobrar y a retener lo entregado para su comitente a fin de reembolsarse de sus derechos de comisión y gastos. Resulta claro que el supuesto de hecho del citado precepto del Código de Comercio nada tiene que ver con los hechos de autos. El acusado no recibe nada -por tanto, tampoco efectos remitidos en consignación-, en calidad de comisionista y por cuenta de su comitente, DIRECCION000 C.B. Solo se limitó a indicar los números de cuenta bancaria a los que deberían transferirse los pagos de la compraventa a favor de DIRECCION000 C.B., y haciendo creer al pagador precisamente que todas las cuentas que facilitaba eran de dicha comunidad.

Es patente que ni ejercía un derecho ni podía creer erróneamente que lo estaba ejerciendo. De haber sido así, se lo hubiera expresado al representante de Iberext S.A. en lugar de proporcionarle los datos bancarios falsos.

El delito de estafa es continuado al estar integrado por varias acciones homogéneas que se desarrollan en el tiempo conforme a un plan común - artículo 74.1 de Código penal -. No es apreciable el concurso de la agravación consistente en el abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal . Si bien las relaciones personales entre Vidal y Prudencio eran de amistad, en la dinámica defraudadora no se advierte la utilización o el aprovechamiento de esa relación personal.

Finalmente, dados los hechos declarados probados, procede absolver a Mercedes del delito de estafa por el que ha sido acusada, al igual que del delito alternativo de apropiación indebida, ya que, en definitiva, no se ha acreditado que conociese la actuación fraudulenta que estaba detrás de las transferencias recibidas en sus cuentas bancarias.



TERCERO .- Del delito de estafa resulta responsable en concepto de autor el acusado Vidal , y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, en relación con el 248.1, ambos del Código Penal .



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- Procede imponer al acusado Vidal una pena de prisión en la extensión de dos años. La pena prevista en el artículo 249 del Código Penal es de seis meses a tres años de prisión. El cómputo del perjuicio total causado por la estafa continuada no determina la aplicación del subtipo agravado en atención a la cantidad defraudada - artículo 250.1.5º del Código Penal-, por lo que viene en aplicación lo previsto en el artículo 74.1 del citado Código , de modo que la pena prevista debe imponerse en su mitad superior: De un año y nueve meses a tres años de prisión. Individualizamos en la extensión de dos años, es decir, prácticamente en la mínima legalmente procedente.

Además, según lo pedido por ambas Acusaciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , procede imponer a Vidal la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO .- Con base en lo solicitado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Vidal debe indemnizar a DIRECCION000 C.B. en la cantidad de 32.416,25 €, suma que devengará los intereses previstos en el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEPTIMO .- Procede imponer a Vidal el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación particular, y declarar de oficio la otra mitad de las costas - artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Vidal , como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a una pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a DIRECCION000 C.B. en la suma de Treinta y dos mil cuatrocientos dieciséis euros con veinticinco céntimos (32.416,25 €), más el interés previsto en el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como a satisfacer la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Mercedes del delito continuado de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida, por el que ha sido acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis