Sentencia Penal Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 724/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0021623
Procedimiento Abreviado 724/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 341/2019
SENTENCIA Nº 440/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
DÑA. PILAR ALHAMBRA PEREZ (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la salud pública.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Justo , nacido en Loreto (Perú) el NUM000 de
1950, con pasaporte de Perú nº NUM001 , sin antecedentes penales, y en prisión por esta causa desde el
día de su detención. Ha estado asistido por el letrado D. Víctor Díaz Crego.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado en el pasado dos de julio, se practicó la declaración del acusado como prueba, dado su reconocimiento de los hechos, y la documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5 CP , imputando los hechos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros, pago de costas, decomiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal y decomiso de las tarjetas de embarque y la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena.

III. La defensa del acusado solicitó que se le aplicara el tipo penal descrito en el artículo 368 CP al no estimar de aplicación el tipo agravado previsto en el artículo 369.1.5 CP y que se le imponga la pena de tres años y un día de prisión, que se sustituya la pena por la expulsión inmediata del territorio nacional, y se le aplique la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de treinta días.

HECHOS PROBADOS Justo llegó sobre las 13:45 horas del día 17 de febrero de 2019 al aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid- Barjas procedente de Lima (Perú) en el vuelo de la compañía aérea NUM002 , portando oculto en el interior de su organismo diez envoltorios que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 360,59 gramos y una pureza del 65,4% y 24 envoltorios que contenían una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 829,90 gramos y una pureza de 65,9%, lo que arroja un total de cocaína pura de 782,72 gramos, antes de aplicar los márgenes de error que constan en los respectivos informes.

La sustancia estaba destinada a su distribución entre terceros.

La droga incautada habría adquirido en el mercado ilícito un valor total aproximado de 137.410,67 euros.

El acusado carece de arraigo en España y de documentación que le permita permanecer en territorio nacional.

Fundamentos

PRIMERO: En cuanto a la valoración de las pruebas, no ha existido duda acerca de la comisión de los hechos por los que Justo venía acusado; pues, al ser interrogado acerca de si se consideraba autor de los hechos, los ha reconocido plenamente en el acto del juicio oral, habiendo renunciado las partes a la práctica de otras pruebas. Ha reconocido que portaba diversos envoltorios en el interior de su organismo. No ha argumentado en ningún momento desconocer su contenido. Sí ha dicho que lo hizo porque tenía problemas económicos ya que era maderero y había dejado de trabajar hacía varios años, por lo que cobraba una pensión de jubilación cada tres meses equivalente a unos cuatro euros diarios, viviendo en una casa de madera y otros elementos, teniendo los hijos desperdigados, por lo que no se ocupaban de él.

Así pues, los hechos han quedado acreditados por la declaración del acusado, junto con el hallazgo de la sustancia en el interior de su organismo y el análisis de la misma que consta a los folios 51 a 54 de las actuaciones. Dicho análisis ha acreditado que se trata de cocaína con los porcentajes de pureza que constan en el mismo y los márgenes de error que analizaremos a continuación.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, según la Convención de Viena de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, y la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas firmado en Viena de 1988.

Entre las clasificaciones más polémicas de las listas contenidas en las citadas Convenciones se encuentran la de la hoja de coca en la Lista I. Esta contiene las sustancias consideradas como más adictivas y más perjudiciales. La Lista IV contiene unas pocas sustancias con propiedades particularmente peligrosas y de poca o ninguna utilidad terapéutica. Particularmente con respecto a los estupefacientes de la Lista IV, el artículo 2, 5 (b) de la Convención especifica que 'Las Partes prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las condiciones que prevalezcan en su país hacen que sea éste el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos, con excepción de las cantidades necesarias únicamente para la investigación médica y científica'.

Además, el artículo 23 exige a los países establecer un 'organismo oficial' que se encargue de controlar el cultivo lícito de adormidera para opio con fines medicinales, y los artículos 26 y 28 disponen que se aplique el mismo sistema de control para los cultivos lícitos de coca y cannabis. En cuanto a la hoja de coca, el artículo 26 contempla que 'Las Partes obligarán a arrancar de raíz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se cultiven ilícitamente'.

En este caso, no cabe duda que la cocaína intervenida, procesada y debidamente preparada para su consumo, se encuentra entre las sustancias que ambos tratados consideran de tráfico ilícito.



SEGUNDO: El debate propio del juicio oral se ha centrado en la calificación jurídica de los hechos, es decir, no existe duda que la subsunción de los mismos ha de ser bajo el tipo penal descrito en el artículo 368 CP , si bien el Ministerio Fiscal ha sostenido que se debe aplicar la agravación específica prevista en el artículo 369.1.5º CP , es decir, la agravante de notoria importancia y subir la pena en un grado, mientras que la defensa ha sostenido que no procede aplicar dicha agravación porque se ha de rebajar en un 5% la droga pura incautada por el margen de error que todo análisis de esta naturaleza conlleva, lo que arrojaría un resultado de cocaína pura de 743,56 gramos, muy próxima a los 750 gramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado para delimitar la aplicación de la agravación de notoria importancia, pero no lo superaría, sino que se quedaría por debajo de dicha cifra en algo menos de siete gramos.

El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 estableció lo siguiente: '1º) La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

2º) Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.

3º) No procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes del indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulta del presente acuerdo.

4º) Para facilitar la aplicación de esta agravante específica, según lo acordado, se acompaña un cuadro -sobre la base del remitido por el instituto nacional de toxicología- en el que se determinan las cantidades que resultan de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho instituto'. En el citado cuadro se fijó para la cocaína la citada agravación en 750 gramos de sustancia pura.

En cuanto a los márgenes de error de los informes periciales, la STS 666/2013, de 15 de julio , dijo: 'De igual modo debe dejarse constancia de que tal margen de error ha de aplicarse en beneficio del reo, por lo que se ha de operar con el menor de los dispuestos por el dictamen pericial ( SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo )'.

La STS 587/2017, de 20 de julio , sostiene al respecto lo siguiente: ¿Es aplicable tal doctrina en este supuesto? La respuesta a tal interrogante dependerá de la aplicación del margen de error (+/- 1%) aceptado en el informe analizado.

La STS 308/2013, de 26 de marzo , enseña cómo opera ese margen. No es admisible la primera fórmula propuesta por el impugnante (reducir al 22% la riqueza). Sí, la segunda: 'El recurrente maneja erróneamente en una interpretación pro domo sua el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un 'más/menos 5%'.

Es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala. Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre : 'Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado - lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos'.

La STS 993/2011, de 11 de octubre , dice cómo valorar los porcentajes de error que contienen los informes periciales: 'Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado- lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos, cantidad significativamente semejante a la que resultaría de aplicar a los 804,67 gramos de cocaína pura (82,7% de 973 gramos) el margen de error del 5% (40,23 gramos): 764,44 gramos, y que excederían igualmente de aquel límite cuantitativo de los 750 gramos'.

La STS 773/2017, de 30 de noviembre , resuelve los casos de duda del informe pericial a favor del reo cuando dice: 'En cuanto a la cantidad de sustancia pura que resulta del análisis, de los hechos probados resulta que se trataba de 1.001,00 gramos de cocaína al 75,77% de sustancia pura, lo que equivale a 758,457 gramos. Si se aplica el margen de error del 5% a la cantidad de sustancia pura resultante o al porcentaje aplicable, el resultado siempre será 720,53 gramos de sustancia pura, por debajo del límite establecido jurisprudencialmente. Es cierto que, como alega el Ministerio Fiscal, en el informe pericial se añade una nota según la cual el coeficiente de variación aplicado sobre el % de riqueza media es inferior al 5%. Nota cuyo significado exacto y repercusión sobre la cantidad de sustancia pura existente en la cocaína incautada no resulta con claridad de su literalidad, y pudo haber sido explicado en el plenario, sin que ello ocurriera, por lo que la duda sobre este aspecto fáctico debe ser resuelta a favor del reo.

Por lo tanto, el motivo se estima'.

En este caso el margen de error en los diez envoltorios analizados -folio 51- es de +/- 1,7% sobre un porcentaje de riqueza del 65,4% y sobre una cantidad neta de 360,58 gramos. En el segundo análisis, obrante al folio 53 consistente en 24 envoltorios, la cantidad neta incautada es de 829,900 gramos, con un porcentaje de riqueza del 65,9% y un margen de error de +/-1,7%. Aplicados estos márgenes de error -y no otros porque vienen especificados en el informe- la cantidad resultante sería superior a 750 gramos de sustancia pura. Si se aplica el porcentaje sobre el grado de pureza arrojaría un total de 764,089 gramos y si se aplica el porcentaje sobre la sustancia pura incautada arrojaría un total de 770,98 gramos que coincide con la que consta en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal.

Por una pequeña diferencia, el total de sustancia pura supera los 750 gramos, descontando el margen de error que consta en los informes. Es cierto que habitualmente se recogía un margen de error del 5%.

Sin embargo, en este caso, el margen de error viene especificado en los dos análisis en 1,5% y 1,7% respectivamente, por lo que no le es posible a este Tribunal aplicar otro distinto aunque sea más favorable al acusado ya que no tendría base pericial alguna. Tampoco se ha solicitado por las partes la comparecencia de los peritos - pues se ha renunciado a toda la prueba- para que pudieran explicar si ese porcentaje podría tener otra interpretación distinta a la que figura en el propio informe, es decir, +/- 1,7% y +/- 1,5% de error.

Por tanto, los hechos se deben subsumir bajo el tipo penal descrito en el artículo 368 CP con aplicación de la agravación de notoria importancia prevista en el artículo 369.1.5 CP .



TERCERO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya que el estado de necesidad, que no ha sido alegado específicamente pero sí ha constituido un argumento de la defensa para justificar la comisión del delito, no ha quedado probado, pues el hecho de recibir una pensión acorde con la economía del país de origen, vivir en una casa como la que consta en las fotografías aportadas, que ni siquiera se sabe si es la propia del acusado, y sufrir una artrosis que no le ha impedido viajar hasta España, no constituyen datos suficientes para aplicar el artículo 20.5 CP , ni como eximente completa ni como eximente incompleta.

Por todo ello, procede aplicar la pena mínima al acusado, Justo , de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 137.500 y comiso de la sustancia y tarjetas de embarque intervenidas a las que se dará el destino legal.

De acuerdo con el artículo 89.2 CP , procede sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España por un periodo de diez años, todo ello cuando haya cumplido dos años y seis meses de la pena de prisión o haya alcanzado el tercer grado penitenciario o la libertad condicional. Para fijar el plazo de tiempo que ha de cumplir la pena de prisión en España se ha tenido en cuenta la edad del acusado, próximo a cumplir setenta años, su esperanza de vida y la escasa posibilidad de reiteración delictiva por estos motivos No se acuerda la expulsión inmediata, como ha solicitado el acusado, por aplicación del artículo 89.2 CP para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida con la comisión del delito, pues si se acordara la sustitución inmediata se conseguiría un efecto llamada, con escasos beneficios en el ámbito de la prevención general y especial.



CUARTO: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede condenar al acusado al pago de las costas que se pudieran derivar de este procedimiento.

Fallo

Condenamos a Justo como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 137.500 euros, comiso de la sustancia y tarjetas de embarque intervenidas a los que se les dará el destino legal, y pago de costas.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante diez años, una vez que haya cumplido dos años y seis meses de la pena de prisión impuesta o haya alcanzado el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Abónese al acusado el tiempo que ha pasado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.