Sentencia Penal Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 792/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0025621
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 792/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Juicio Rápido 85/2019
Apelante: D./Dña. Jesus Miguel
Procurador D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Letrado D./Dña. JORGE IGNACIO SAINZ SANTAMARIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 440/2019
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dña. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA
Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a once de junio de dos mil diecinueve
Vistos por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio Oral 85/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por delito
leve de hurto. Han sido partes en esta alzada: como apelante el Letrado D. Jorge Ignacio Sainz Santamaría,
en nombre de D. Jesus Miguel . Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. CARIDAD HERNÁNDEZ
GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 8 de marzo de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Los acusados Baltasar , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1998; Jesus Miguel , con DNI NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 de 1998; y Constantino , con DNI NUM004 nacido en Madrid el NUM005 de 2000; todos ellos sin antecedentes penales, sobre las 00'15 horas del día 21 de febrero de 2019, acudieron a la nave industrial de la mercantil DIRECCION000 sita en CALLE000 de Madrid, accedieron al interior del recinto a través de un hueco de la valla que rodea la nave y, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderaron de diversos productos propiedad de la mencionada mercantil, siendo sorprendidos por funcionarios policiales que recuperaron los productos que los acusados habían tomado.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'SE CONDENA a Baltasar , Jesus Miguel y Constantino , como autor penalmente responsable, CADA UNO de ellos de un DELITO LEVE DE HURTO en grado de TENTATIVA, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para CADA UNO de ellos, de QUINCE DÍAS DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los acusados de un tercio de las costas.

Se acuerda la entrega definitiva de los efectos intervenidos a su legítimo propietario.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Letrado D. Jorge Ignacio Sainz Santamaría, en nombre de D. Jesus Miguel , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 23 de mayo de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el 11 de junio del mismo año.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado D. Jorge Ignacio Sainz Santamaría, en nombre de D. Jesus Miguel , fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba y en infracción de precepto legal por incorrecta aplicación del artículo 234.2 del Código Penal y a estos efectos explica que en el caso presente no hay ilícito enriquecimiento, que el recurrente recoge de un contenedor compactador de basura productos de bollería que habían sido tirados a la basura, sin valor alguno, que no hay diferencia entre recoger de un contenedor industrial basura a hacerlo de un contenedor industrial; en cuanto a la consideración de basura de lo hurtado se remite a las declaraciones prestadas en sede judicial por el representante legal de DIRECCION000 , insiste en que se incurre en un error de origen en cuanto al ánimo de enriquecimiento injusto dado que se recoge basura del interior de una nave donde había unos contenedores de basura, bollería industrial caducada pendiente de ser enviada a la basura, en este caso se recoge de un contenedor de basura industrial una bollería caducada que iba a ser recogida para envío a planta de tratamiento de residuos y se condena por sustraer basura; el recurrente accedió por un hueco y recogió basura del interior de una nave, basura, bollería industrial caducada que carece de valor alguno; en último caso consideran que también existe error el interpretar el hurto famélico, que los productos caducados recogidos son bollería industrial para autoconsumo propio y familiar y por ello encaja la eximente de estado de necesidad; se solicita sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto poniendo de manifiesto que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba, que la resolución es ajustada a derecho y debe confirmarse y que en este caso existe ánimo de enriquecimiento pues se toman cosas muebles ajenas no abandonadas y susceptibles de valoración económica, y que en relación al hurto famélico debe tenerse en cuenta que ninguna prueba en relación a esta cuestión se practicó en el juicio oral.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, arbitraria o de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la declaración de los acusados que reconocieron haber acudido al lugar con la intención de apoderarse de artículos de la mercantil, para comer ellos y sus familias según sostienen, y explican que se trataría de bollería caducada, reconocieron haber entrado en el interior del recinto para apoderarse de bollería que no era de su propiedad, mientras que un testigo, representante de DIRECCION000 , no fue capaz de asegurar que los acusados dañaran la valla para entrar al recinto modificándose por ello la calificación por parte del Ministerio Fiscal, testigo que también dijo que los acusados tomaron los bollos de una compactadora, un contenedor de una empresa que recoge bollería caducada o a punto de caducar, concluyendo que los acusados intentaban apoderarse de efectos de ajena pertenencia ubicados en un recinto de propiedad privada de un tercero, sin que tampoco se pueda aplicar la figura del hurto famélico teniendo en cuenta la entidad de los efectos intervenidos, doce bolsas en poder de Baltasar Constantino , quienes a la llegada policial estaban en el interior del recinto, más otras dos halladas en el vehículo de Jesus Miguel , sin olvidar que éste último ha declarado que acudieron al lugar a bordo del vehículo de su propiedad y que ese día habían cenado un poco.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Revisada la grabación del juicio y la prueba documental disponible, este Tribunal alcanza la misma conclusión condenatoria.

Baltasar declaró que sí fue a una nave industrial, iba con sus primos y un menor, iban a coger bollos, entraron por la valla que estaba rota, la policía les pilló dentro, no rompieron las vallas, sí cogieron bollos, no les dio tiempo a comerlos; los bollos eran para la familia, sabía que los bollos estaban caducados, se podía entrar libremente; el contenedor donde estaban los bollos estaba abierto, no tuvo que forzar nada, tiene veinte años, está casado y tiene tres hijos, ese día tenía hambre no había cenado, va mucha gente a coger bollos, sí podrían intoxicar los bollos al tener chocolate y crema y estar caducados Jesus Miguel declaró que fue con los otros dos acusados a ese sitio, sí llegó a entrar a la nave luego se salió, cuando llegó la policía estaba fuera al lado de un coche, entraron por una valla que estaba rota llevaba mucho tiempo rota, entraron para coger los bollos que había en un contenedor, tiene veinte años, está casado y tiene tres hijos, ese día a las nueve había cenado un poco, no rompieron la valla estaba así, no tuvo que abrir ni forzada ningún candado para acceder a los bollos, cogió los bollos para comer él y sus hijos, no tenía intención de venderlos Constantino declaró que fue con las otras personas a esa nave entraron por la valla que está rota, viven cerca, fueron en coche hasta este sitio, él fue la primera vez pero por lo que decían hacía bastante tiempo que llevaba rota, lo decían los demás, el declarante cuando llegó la policía estaba dentro y había cogido bollos, tiene 18 años está casado y tiene un hijo y otro viene, no rompió la valla, está en DIRECCION001 , es habitual que la gente entre allí a coger bollos porque se lo dice, no trabaja está buscando empleo, sus compañeros tampoco trabajan, fue a buscar los bollos para comerlos y tener para los críos, no eran para venderlos, no tuvo nada que forzar ni el contenedor, por la valla se entraba fácilmente, tampoco forzó el contenedor Rodolfo declaró que no conoce a los acusados, es el representante de DIRECCION000 , le llamó la policía, es una nave industrial y tiene una valla de perímetro, antes de este día la valla estaba rota, el día de los hechos no sabe si se podía acceder por un hueco, el operario no le aseguró si esa noche estaba o no arreglada, la arreglan con un alambre, habló con el operario después de esto y dudaba, que no se acordaba, que no sabía, no sabe si estaba o no reparada, no está seguro de que estuviese arreglada, los bollos se cogieron de una compactadora es un contenedor que pertenece a una empresa que se encarga de recoger bollería caducada o falta de caducar, hay uno de bollería y otro de cartones, lo cierran todos los días, con un click, dando a una manivela se abre, no reclaman le han dicho que quitara la denuncia; el perímetro tiene cinco mil metros, cámaras por fuera del perímetro hay cuatro, no ha recogido esa esquina, no se ve que nadie rompiese la valla, habitualmente no hay vigilante a esas horas, no sabe si podrían tener algún riesgo para la salud por ser caducados Por tanto, esta Sala no aprecia la existencia de un error patente, ni tampoco ausencia o irracionalidad en la motivación respecto de la valoración de la prueba.

De acuerdo con una ya tradicional doctrina (ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 1985), el ánimo de lucro es requisito consustancial en los delitos contra la propiedad, siquiera en alguno de ellos jueguen otros factores preponderantes, tales el engaño en la estafa o el abuso de confianza en la apropiación indebida.

Ánimo de lucro que, para los delitos de robo, ha de ser sinónimo de provecho en sentido amplio, al menos desde el punto de vista gramatical como garantía, del latín 'lucrum', que se obtiene de cualquier operación, negocio o acto, de la índole que sea , lo que aplicado al campo penal supone entonces el propósito de obtener esa ventaja económica que contemplada dentro de la íntima conciencia del sujeto activo de la infracción se traduce, simplemente, en un 'cuasi derecho' de adquisición adornado por la gratuidad y la antijuridicidad, en tanto que gratuita e ilegalmente se desenvuelve la conducta de quien, con o sin violencia, hace suyas las cosas ajenas quizás en contravención del dicho de las Partidas 'ninguno non deve enriquezer tortizeramente con daño de otro'.

Con posterioridad a la consumación de la infracción resulta ya irrelevante, en este ámbito jurisdiccional, el destino ulterior de ese provecho o incluso el efecto final que se vaya a producir en beneficio del autor del delito o en beneficio de cualquier otra tercera persona, decía la Sentencia de 20 diciembre 1984, todo lo cual es consecuencia de las propias fuentes jurídicas de donde dimanan la teoría jurídica y penal de los delitos contra la propiedad, derecho natural en suma, en las que desde el principio claramente se fraguó la más perfecta distinción entre causa y móvil, 'finis operi' y 'finis operatis', causa de la acción y móvil del agente, porque ello consolida la coexistencia, junto al ánimo de lucro o ánimo de patrimonial beneficio, de móviles o impulsos ajenos por completo a la causa productora del hecho ilícito, sin influencia alguna en la intención anímica aunque indudablemente produzcan, o puedan originar, otros efectos distintos agravatorios, atenuatorios o incluso, en supuestos excepcionales, eximentes.

El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto está ahora subsumido en la conducta enjuiciada si, en resumen de lo expuesto y en el contorno de una amplia mecánica interpretativa, tal dolo específico significa penalmente cualquier tipo de beneficio, ventaja o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista, política o social, por supuesto sin causa moral o legal, cierta o posible, que autorice esa conducta.

Más reciente Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 23-11-2001 de dicho Tribunal, explica que el requisito del ánimo de lucro, propio de los delitos patrimoniales, existe aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico, siendo suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer. Y en tal concepto amplio del ánimo de lucro es claro que tiene que ser recogido el ánimo de sustraer alimentos ajenos para consumirlos el propio autor del robo. Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

El Tribunal Supremo, en muchas sentencias, entre otras la núm. 297/2000, de 22 de febrero, ha definido el ánimo de lucro como 'la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena'.

Otra cuestión central en este tipo de delitos es que la noción de ajenidad hay que contemplarla (tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.984) desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa. Ahora bien, pueden existir cosas ajenas que por su carácter de 'res derelictae' (cosas abandonadas, artículo 460.1 del Código Civil ), 'res nullius' ( artículo 610 del Código Civil ) y las denominadas 'res comunes omnium' (cosas de todos), son susceptibles de apoderamiento, de ocupación, sin comportar lesión patrimonial alguna.

Partiendo de las premisas anteriores y del resultado de las pruebas practicadas, debe concluirse que en este caso, los objetos sustraídos se encontraban en un perímetro cerrado aunque circunstancialmente hubiera un hueco por el que entraron los acusados, sin que se haya probado que fuera practicado por ellos, sin olvidar que la rotura de la valla se arreglaba tal y como sostuvo el testigo representante de la empresa titular de la nave donde se produjeron los hechos; que la bollería sustraída se encontraba depositada en un contenedor que pertenece a una empresa que se encarga de recogerlo, y que había dos contenedores, uno de bollería y otro de cartones; por tanto, la gestión de estos elementos, bollería caducada o a punto de caducar, y cartones, era encomendada a una tercera empresa, de manera que son productos con valor económico real no abandonados, no eran cosas que no pertenecieran a nadie o cosas comunes a todos y por lo tanto, susceptibles de ocupación conforme al artículo 606 del Código Civil, el hecho de que esos productos estuvieran allí depositados no puede asimilarse a bienes abandonados, sino que la lógica de su funcionamiento implica que se cede la propiedad de los mismos a la empresa dueña de los contenedores donde se depositaron, y por tanto, estos efectos no estaban a la libre disposición de los ciudadanos en la medida en que no estaban físicamente abandonados en un lugar de libre acceso, sino por el contrario, como se ha dicho estaban en un recinto vallado, que cuando tenía algún desperfecto era reparado, estos efectos no estaban en contenedores de basura de titularidad municipal accesibles a cualquier ciudadano, debiendo por todo ello descartarse que se trataran de cosas sin dueño o de cosas de todos, compartiendo, por lo tanto, que se trata de objetos de ajena pertenencia, de manera que la sentencia dictada en ese extremo debe ser confirmada; de igual modo la sentencia para descartar el llamado hurto famélico ha valorado las pruebas practicadas teniendo en cuenta en número de bolsas o envoltorios intervenidos a los acusados y la forma en que acudieron al lugar de los hechos que denota cierta capacidad económica, y que inclusive uno de los acusados dijo que ya habían cenado un poco, razonamientos que son acertados y que también son respaldados en esta alzada.



TERCERO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la parte recurrente, procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Jorge Ignacio Sainz Santamaría, en nombre de D. Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, con fecha 8 de marzo de 2019, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SECONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.