Sentencia Penal Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8789/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial

Sevilla

-Sección Primera-

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109543P20130005306

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8789/2019

Negociado: AR

Autos de: Procedimiento Abreviado 172/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

Apelante: Gabino, Eloy y Gerardo

Procurador: EDUARDO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO, ENRIQUE CARAVACA CLEMENTE y SARA GILSANZ USUNAGA

Abogado: ANTONIO ROMERO BEJARANO y MANUEL ROMERO BEJARANO

Apelado:

Procurador: EDUARDO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO, ENRIQUE CARAVACA CLEMENTE y SARA GILSANZ USUNAGA

Abogado: ANTONIO ROMERO BEJARANO y MANUEL ROMERO BEJARANO

S E N T E N C I A

440 / 2019

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dña. Encarnación GÓMEZ CASELLES

Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA

D. Rafael DÍAZ ROCA(ponente)

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En Sevilla, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 172/2017, del que dimana el presente Rollo de Sala, seguido ante el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Sevilla por delito de robo con fuerza en las cosas contra Gabino, con Documento Nacional de Identidad número NUM000; Eloy, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 y Gerardo, con Documento Nacional de Identidad número NUM002, cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Iltma. Sra. Dña. Marta Campos Cobián, y los acusados, asistidos respectivamente por los letrados del Ilustre Colegio de Sevilla Sres. D. Manuel y D. Antonio Romero Bejarano, contra la sentencia número 123/2019 de 12 de marzo dictada por dicho Juzgado; siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA.

Antecedentes

Primero.-El Iltmo. Sr. Magistrado, Juez Titular del Juzgado de lo Penal número 10 de los de Sevilla dictó el día 12 de marzo de 20195 de octubre de 2018 sentencia número 123 de las de su registro anual en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice:

' ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que Gabino, Eloy y Gerardo, en la madrugadadel día 21 de mayo de 2013, puestos de común acuerdo y con unidad deacción, se dirigieron a una nave, sita en la avenida siglo XXI número 33 del polígono el muro de los palacios y villafranca, propiedad del ayuntamiento de dicha localidad, que se encontraba debidamente cerrada y tras ascender hasta una ventana de la fachada, aproximadamente a unos 4 m de altura, sin llegar a causar daños, accedieron a su interior apoderándose, con ánimo de enriquecimiento injusto, de diverso material eléctrico, maquinaria y herramientas de construcción, así como de 53 € que se encontraban en una caja, efectos que guardaron el vehículo Seat Toledo matrícula ....-YXQ que conducía Gerardo.

Esa misma madrugada agentes de la guardia civil dieron el alto al vehículo conducido por Gerardo y procedieron a la detención del mismo, si bien Eloy y Gabino consiguieron apearse del mismo momentos antes de la detención del vehículo por la guardia civil y se dieron a la fuga, recuperándose todos los efectos que iban dentro del vehículo, así como los 53 € que portaba Gerardo.

Todos los efectos y dinero fueron entregados al representante legal del ayuntamiento.

Al tiempo de los hechos Gerardo era consumidor de sustancias estupefacientes que alteraban sin llegar a anularlas sus capacidades intelectivas y volitivas.

La causa ha sufrido un retraso injustificado para la complejidad de la misma.'

A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo:

'CONDENO a Gabino, Eloy Y Gerardo como responsables en concepto de autores, de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240 del código penal , ya definido, con circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y además por el acusado señor Gerardo atenuante de drogadicción, a la pena para los acusados señores Gabino y Eloy de 1 año y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el acusado señor Gerardo de 7 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello con expresa condena en costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya, cada penado, estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.'

Segundo.-Contra la ya mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Gabino y Eloy con fecha 02 de abril de 2019 y por la representación procesal de Gerardo con igual fecha, con las alegaciones que constan en el respectivo escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en las actuaciones.

Tercero.-Remitidos los autos a esta Audiencia, se recepcionan el 07 de octubre de 2019 y se aperturó el presente Rollo de Sala con fecha 08 de octubre de 2019, pasándose al Ponente el 11 de octubre de 2019; deliberándose en tal fecha, quedando el recurso visto para sentencia. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa la opinión de la Sala.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia de primera instancia y que se dan aquí por reproducidos en su totalidad, tal como han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Gerardo se basa en dos motivos:

1º).- Infracción de Ley por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal, que debió serla como cualificada, conforme al artículo 66.1,2ª del mismo, con rebaja de la pena impuesta en dos grados.

2º).- Desproporción de la pena impuesta, en tanto que la procedente sería la de tres meses de prisión, a entender del recurrente.

Los recursos de Gabino y de Eloy, ambos e idéntico tenor, aducen error en la valoración probatoria en conexión con la infracción del derecho a la presunción de inocencia por cuanto se les condena en base a la exclusiva declaración del coimputado.

En lo referente al recurso de Gerardo, pasamos a analizar el primero de sus motivos.

En lo referente a la apreciación de la atenuante reclamada, ésta se compone de los siguientes elementos ( STS 546/2012 de 25 de junio; 867/2014 de 11 de diciembre; 555/2016 de 23 de junio; 400/2017 de 01 de junio; 86/2018 de 19 de febrero; 207/2018 de 03 de mayo; 320/2018 de 29 de junio; 387/2018 de 25 de julio; 414/2018 de 20 de septiembre o 438/2018 de 03 de octubre; entre innumerables):

a) Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento o bien dilación en su seno no justificada. No obstante, como recuerdan SSTS 196/2014 de 19 de marzo; 790/2015 de 16 de febrero; 556/2017 de 13 de julio o 228/2018 de 17 de mayo; la jurisprudencia constante de la Sala 2ª enfatiza que la dilación indebida no es coincidente con la duración total del proceso o con el incumplimiento de los plazos procesales, sino es en relación con las especiales dificultades o complejidad de las circunstancias concurrentes y los efectos subjetivos de la misma.

b) Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca.

c) Que sea extraordinaria, es decir, de cierto porte sin que sirvan para integrarla retrasos asumibles y explicables en concordancia con el procedimiento.

d) Que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

e) Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso y a la pérdida de derechos consiguiente. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho. Cuando el retraso no le es imputable debe pues ser compensado a través de esta atenuación. El retraso es así considerado como una 'pena natural'( SSTS 360/2014 de 21 de abril; 377/2016 de 03 de mayo; 140/2017 de 06 de marzo; 519/2017 de 06 de julio; 214/2018 de 08 de mayo; 365/2018 de 18 de julio; 376/2018 de 23 de julio o 387/2018 de 25 de julio; entre muchas) que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por exigencia de la proporcionalidad de la pena, principio que el artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea configura como derecho individual.

Se ha insistido mucho en este elemento como substancia o ratio essendide la atenuante y así se enfatiza por la jurisprudencia ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o SSTC 237/2001; 177/2004; 153/2005; y 038/2008; o SSTS 1.733/2003 de 27 de diciembre; 858/2004 de 01 de julio; 1.293/2005 de 09 de noviembre; 535/2006 de 03 de mayo; 705/2006 de 28 de junio; 892/2008 de 26 de diciembre; 040/2009 de 28 de enero; 202/2009 de 03 de marzo; 271/2010 de 30 de marzo; 470/2010 de 20 de mayo; 484/2012 de 12 de junio; 416/2013 de 26 de abril o 360/2014 de 21 de abril; entre otras).

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro:

1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento.

2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también y de modo acentuado al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

La atenuante cubre dos aspectos distintos y su gradación debe ser cuidadosa ( SSTS 091/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010 de 16 de abril; 877/2011 de 21 de julio; 1.108/2011 de 18 de octubre; 207/2012 de 12 de marzo; 327/2013 de 04 de mayo; 416/2013 de 26 de abril; 686/2014 de 23 de julio; 285/2016 de 06 de abril; 455/2017 de 13 de marzo ó 1.311/2017 de 01 de marzo; entre otras otras muchas). Así, la atenuante abarca:

1º).- La existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Es el concepto más amplio y hace referencia a que la causa sea vista en un plazo admisible y prudencial, lo que debe medirse en relación a la complejidad de los autos, los medios disponibles en la Administración de Justicia y la incidencia de los incidentes o trámites procesales concretos que se hayan suscitado en su seno.

2º).- La producción de dilaciones indebidas, que es el concepto que figura expreso en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es un concepto más restringido y hace referencia a los hiatos en la tramitación de los autos con independencia del lapso total de su tramitación y terminación.

En cuanto a su gradación y en relación a aplicar la cualificación de efectos penológicos que admite el artículo 66.1, 2ª del Código Penal, deben recordarse dos cosas:

1º).- El artículo 21 del Código contiene un listado de circunstancias atenuantes, no de eximentes incompletas, por lo que la cualificación, que parifica sus consecuencias en la dosimetría de la pena dada la equiparación de efectos entre el artículo 66.1, 2ª y 68 del Código Penal, no puede hacerse a la ligera. La Ley exige que la circunstancia sea no sólo cualificada, sino 'muy cualificada'y ello implica que su apreciación debe ser una excepcionalidad.

Igualmente, esta atenuante, ordinaria o cualificada, no puede convertirse en una suerte de cláusula de estilo a invocar y apreciar sin más en todo procedimiento para obtener una rebaja de la pena, tan sólo por no ser la duración del procedimiento la ideal por causa de la conocida sobrecarga de nuestros Juzgados de lo Penal. Es preciso aquilatar los parámetros objetivos y subjetivos de esta circunstancia, antes apuntados.

2º).- Por otro lado, debe recordarse que para que la dilación produzca su efecto atenuatorio requiere que aquélla sea 'extraordinaria', es decir, algo fuera por completo de lo normal, llamativo notorio, no un retraso sin más. Si para la atenuante ordinaria se exige tal es, obvio que para la atenuante muy cualificada las dilaciones tienen que ser desmesuradas, algo rayano en lo escandaloso e ininteligible. Como dice la STS 357/2014 de 16 de abril:

'Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.'

Si bien no existe un lapso predeterminado que desencadene por sí solo la atenuante y su cualificación, lo cierto es que no se ha aplicado con retrasos inferiores a siete años para toda la longitud del procedimiento o seis para casos extremos. Así STS 285/2016 de 06 de abril, con un retardo de tres años y duración total de siete años; seis años en procedimientos extremadamente simples ( STS 478/2014 de 16 de junio); siete años con dos extravíos de la causa en el propio Tribunal y lapso inaceptable en el señalamiento ( STS 569/2015 de 21 de septiembre); ocho años en las sentencias de casación entre imputación y sentencia ( SSTS 360/2014 de 21 de abril; 291/2003 de 03 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 08 de mayo (nueve años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (nueve años); 039/2007 de 15 de enero (diez años); 896/2008 de 12 de diciembre (quince años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (dieciséis años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 09 octubre (diez años); 037/2013 de 30 de enero (ocho años), 551/2008 de 29 de septiembre (con duración de seis años y medio y paralización de cinco y medio en la Audiencia Provincial); 381/2014 de 21 de mayo (ocho años y medio); 843/2015 de 23 de diciembre (ocho años o más); 138/2016 de 24 de febrero (con siete años y medio) 375/2017 de 24 de mayo (entre ocho y nueve años) ó 542/2017 de 04 de julio (con siete años); entre otras. Por otro lado, en dilaciones de algo más de seis años se ha aplicado la atenuación simple, así STS 541/2012 de 26 de junio (tentativa de asesinato) en incluso con paralizaciones de dos años y cuatro meses se ha aplicado la atenuante simple ( STS 428/2012 de 06 de junio, estableciendo SSTS 360/2014 de 21 de abril; 726/2016 de 30 de septiembre; 807/2017 de 11 de diciembre o 364/2018 de 18 de julio; entre muchas, la improcedencia de apreciar la atenuante simple en procedimientos que no hayan durado más de cinco años.

Esta Audiencia ha rechazado retrasos, sin más de más de cinco años como insusceptibles de integrar la atenuante cualificada ( SAP Sevilla (Secc. 1ª) número 224/2016 de 16 de mayo y sólo ha admitido la cualificación en hiatos cercanos a tres años ( SAP Sevilla (Secc. 7ª) números 51/2014 de 17 de julio ó 028/2011 de 30 de marzo.

Es cierto que puede encontrarse alguna sentencia discrepante, pero u obedecen a circunstancias muy especiales o son muy minoritarias y no empecen al criterio general apuntado antes.

Por último, para la apreciación de la atenuante, incluida la cualificación, existen dos condicionantes, sería excesivo llamarlos requisitos, de carácter procesal. A saber:

a).- Como recuerda SAP Sevilla (Secc. 1ª) nº 371/11 de 05 de julio es circunstancia adversa a la apreciación de la atenuante el que no se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por las defensas de los acusados a lo largo de la causa. No es ello un requisito ineludible para apreciar la atenuante ya que este requisito, de naturaleza jurisprudencial y elaborado cuando las dilaciones se aplicaban como atenuante analógica, no lo exige la Ley; pero ello no quiere decir que no pueda ser objeto de valoración jurisdiccional la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado a los efectos de apreciar el carácter procesalmente inexplicable de la demora ( STS 478/2014 de 16-06) y es una circunstancia a valorar sancionada jurisprudencialmente ( SSTC 037/1992; 301/1995; 100/1996 ó SSTS 175/2001 de 12 de febrero ó 1.115/2002 de 19 de junio).

b).- Como recuerda la STS 817/2017 de 13 de diciembre, existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación de la demora y la no atribución de la tardanza a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 03 de julio ó 890/2007 de 31 de octubre; entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

En relación a la atenuante ordinaria los plazos de paralización continuados que se consideran para tal atenuación simple están en los dieciocho meses (sirvan de ejemplo de esta extendida tendencia el Acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 06 de julio de 2012 ó la de Barcelona de 12 de julio de 2012). La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sigue idéntico camino y para el periodo total de tramitación STS 867/2014 de 11 de diciembre no considera aplicable la atenuante a un retraso de cuatro años, la STS 394/2015 de 17 de junio recuerda que no se aplica la ordinaria para periodos de tramitación inferiores a cinco años y la STS 323/2015 de 20 de mayo razonaba que tres años y cinco meses son insuficientes para la atenuante ordinaria.

Finalmente, debe decirse que conforme a STS 907/2013 de 18 de noviembre puede alegarse esta circunstancia en apelación aun cuando no se haya invocado en la instancia y sólo se plantee con ocasión del recurso, como es del caso.

En estos autos, el lapso de tramitación de los autos ha sido de cinco años y veintidós meses desde el atestado a la sentencia. No obstante, debe recordarse que el procedimiento se refiere a tres acusados y que este plazo, por sí mismo, no alcanza a integrar la cualificación que se pide. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En lo referente a la desproporción de la pena, reclama la imposición de la de tres meses de prisión en lugar de la de siete meses impuesta.

El motivo no puede estimarse tal como se pide. La pena está, en primer lugar, correctamente impuesta. Concurriendo dos atenuantes sin agravante, el efecto de tal cosa es la rebaja obligatoria de la pena en un grado. Ello deja la pena en la banda de seis meses a un año, aunque en puridad debería ser seis meses y dos días, conforme al criterio que subyace al artículo 70.2. El segundo grado de rebaja es facultativo para el órgano jurisdiccional, que deberá atender al número y entidad de las que se aprecien, aparte de las circunstancias generales del hecho y el autor que rigen la imposición de las penas en general. Ello dejaría la pena en la banda de tres a seis meses. Con ello, el acusado reclama la mínima posible.

Pues bien, ni es factible el segundo grado de rebaja, ni tampoco, aunque concurriera, la fijación de la pena en cuantía mínima. Ello por varias razones:

1º).- No tenemos sino una indicación general de toxicomanía, sin que haya quedado acreditada una especial afectación de facultades del reo que permita acreditar una extraordinaria compulsión al delito.

2º).- No se acredita un especial perjuicio del retraso del procedimiento.

3º).- El acusado posee antecedentes penales.

4º).- El hecho es de cierto porte y se realiza al amparo de la noche y en grupo.

La cooperación prestada al esclarecimiento de los hechos por el acusado que se alega, ya ha sido tenido en cuenta expresamente por el Iltmo. Sr. Magistrado a quopara imponer la pena de siete meses, muy cercana al mínimo posible.

TERCERO.- En lo concerniente al recurso de los otros dos acusados, no podemos atender el mismo.

Alegan error en la valoración probatoria, si bien el verdadero motivo del recurso es la infracción de la presunción de inocencia por falta de prueba bastante, y, con ello, la infracción del derecho al proceso con las debidas garantías y una residual invocación del principio in dubio pro reo. Todo ello, en base a que la única prueba que existe contra ambos es la incriminación efectuada por el coacusado.

En lo referente a la presunción de inocencia, articulado como derecho reconocido en el artículo 24 CE y construido como una presunción iuris tantum, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente del mismo hasta que no exista demostración de su culpabilidad ( SSTC 126/2011 de 18 de julio; 111/2008 de 22 de septiembre o 117/2007 de 21 de mayo o STS 73/2019 de 12 de febrero), demostración que ha de producirse conforme a la Ley en el cauce imperativo de un proceso justo. Ello viene ratificado, y aún reforzado, por los Convenios Internacionales de los que España es parte que, no sólo tienen un rango funcionalmente supraconstitucional en virtud del artículo 96.1 de la propia Constitución y las propias normas de Derecho Internacional, sino que tales normas y la jurisprudencia internacional en torno a ellas son el estándar mínimo de interpretación del propio texto constitucional (así, el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La presunción es, pues, constitutivamente iuris tantumy su destrucción sólo puede devenir de una actividad probatoria de cargo, válida conforme al canon de constitucionalidad y legalidad establecido, cuyo contenido incriminatorio haya sido establecido y valorado mediante un examen racional y suficientemente motivado acorde con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia ( SSTC 105/2003 de 02 de junio o 29/2008 de 20 de febrero o SSTS 183/2018 de 17 de abril; 222/2018 de 10 de mayo; 669/2018 de 19 de diciembre; 77/2019 de 12 de febrero u 80/2019 de 12 de febrero) El resultado de tal examen y valoración debe permitir al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en el sentido de que no exista resquicio razonable a la duda y que cualquier ciudadano medio pueda apreciar, acerca de los hechos acaecidos y la intervención del acusado en los mismos con exclusión de dudas suficientemente razonables que, de concurrir, darían entrada a un principio muy distinto, pero complementario que constituye el criterio decisorio residual o ultima ratio decidenci,que es el principio in dubio proreo, que obliga a decidir a favor de la exculpación en caso de tal duda ( STS 682/2018 de 20 de diciembre).

El control en vía de recurso se circunscribe, pues, a la verificación de que en la resolución condenatoria se dan esos caracteres de existencia, validez, suficiencia, racionalidad y motivación del material probatorio utilizado, sin que tal control pueda trocarse en una valoración ex novoproducida nostra spontepor el Tribunal de las pruebas personales de cualquier clase practicadas en el plenario ( SSTS 1022/2011 de 10 de octubre; 434/2014 de 03 de junio o 71/2019 de 11 de febrero). No estamos, pues, ante optar por la valoración efectuada por el Tribunal de instancia y la que el recurrente propone, bien por modificación de ésta, bien por substitución; sino en el deber de examinar la regularidad, suficiencia, racionalidad, existencia y validez de la efectuada por el Tribunal de instancia.

Se ataca la sentencia de insuficiencia probatoria por cuanto el único o principal medio de prueba es la declaración del coimputado. En punto a esta clase de declaración incriminatoria, los Tribunales Constitucional y Supremo ( SSTC 68/2001 de 17 de marzo; 57/2002 de 11 de marzo; 68/2002 de 21 de marzo; 125/2002 de 20 de mayo; 155/2002 de 22 de junio o SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 08 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero; 622/2015 de 23 de octubre; 849/2015 de 01 de diciembre; 426/2016 de 19 mayo; 960/2016 de 20 diciembre; 120/2018 de 16 marzo; 225/2018 de 16 mayo; 265/2018 de 31 de mayo o 372/2019 de 23 de julio) han afirmado de manera reiterada que la declaración de un coimputado constituye prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia. Son, como tales, declaraciones de quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, si bien ello es un agregado que es determinante para decidir sobre su credibilidad .

Así, pese a ser prueba válida es precisa una especial cautela en su valoración por cuanto el coimputado no está, como el testigo, obligado a decir verdad, pues su posición como inculpado prevalece y puede así acogerse al derecho al silencio y sin que experimente consecuencia alguna, más allá del descrédito, si falta a la verdad en su declaración, ya que no está sujeto al delito de falso testimonio y, hasta cierto punto, a los de denuncia falsa, simulación y calumnia. Por otro lado, es obvio que con esos condicionantes tales declaraciones de los coimputados sólo limitadamente se pueden someter a contradicción, a diferencia de la de los testigos. Tiene así el coimputado un carácter híbrido(testigo en relación al resto, pero acusado como los otros partícipes) que impide tratar su declaración como una testifical más ( STS 168/2019 de 28 de marzo), dada la prevalencia ya mencionada de la condición de imputado o acusado sobre todas las demás. En atención a esas características, su declaración carece de consistencia bastante para ser prueba plena en juicio cuando es prueba única. Al ser una 'prueba sospechosa'( SSTC 17/2004 de 23 de febrero o 102/2008 de 28 de julio o STS 60/2018 de 02 de febrero), se exige, para su admisión como prueba de cargo plena, un plus de credibilidad que está constituido por la presencia de ciertas características en las manifestaciones y la existencia de una corroboración.

La jurisprudencia ha ido así, elaborando una serie de criterios que constituyen algo más que meras sugerencias o directrices a la hora de valorar las declaraciones de los coimputados ( SSTC 230/2007 de 5 de octubre y 34/2006 de 13 de febrero o SSTS 513/2015 de 09 de septiembre; 145/2015 de 8 de mayo; 120/2018 de 16 de marzo; 455/2018 e 10 de octubre; aparte de las citadas supra) .

Podemos resumir esta doctrina en los siguientes puntos:

1).- La declaración incriminatoria del coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; pero es prueba insuficiente y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia ( SSTS 763/2013 de 14 de octubre; 319/2017 de 04 de mayo; 229/2019 de 07 de mayo o 337/2019 de 03 de julio). Para ello requiere determinados requisitos internos y una corroboración.

2).- Los requisitos internos, que se deben valorar, son los siguientes:

a).- Que aquello que se dice sea creíble y no esté contradicho por otros elementos probatorios.

b).- Debe tratarse de declaraciones claras, precisas y contundentes y no existir elementos de incredibilidad en la personalidad del coimputado o de sus relaciones previas con los delatados ( STS 241/2019 de 09 de mayo)

c).- Que no se detecten motivos espurios, turbios o inconfesables.

d).- Que no tenga como finalidad la mera exculpación. Es, así, más creíble la declaración del coimputado que no se exculpa que aquél que sí lo hace y cuya admisión, aunque no es rechazable por ese solo hecho, requiere de una corroboración acreditada. Igualmente, que la declaración no esté motivada por razones de enemistad, enfrentamiento, odio o venganza.

e).- El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado por el Tribunal, pero no conlleva como resultado ineludible el despojar de valor probatorio a la declaración del coimputado. La propia Ley ( artículo 21,4ª; 376 ó 579 del Código Penal), anuda determinadas ventajas a la cooperación del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que conlleve per selesión de derecho fundamental alguno o que la búsqueda de una suerte más liviana no priva de valor a la del coimputado y tan sólo la hace acreedora de un mayor escrutinio sobre su credibilidad ( SSTC 148/2008 de 17 de noviembre; 91/2008 de 21 de julio; 160/2006 de 22 de mayo o 233/2002 de 09 de diciembre o SSTS 714/2018 de 16 de enero de 2019 u 80/2019 de 12 de febrero). La Decisión de Inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004 (asunto Corneils vs. Holanda) avala esta línea de pensamiento.

3).- La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. Con respecto a tal corroboración hemos de tener en cuenta que:

a).- No se exige que la corroboración sea plena, pues ello sería substituir la declaración del coimputado por otra prueba respecto de la cual sería corroborativa la tal declaración y no al revés y supondría valorar la prueba, y no decidir sobre las condiciones que permitan tal valoración, que es de lo que se trata.

b).- La corroboración ha de ser mínima y se considera tal la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración ( SSTC 1/2006 de 16 de enero o 56/2009 de 09 de marzo o 134/2009 de 01 de junio o SSTS 684/2016 de 26 de julio o 302/2019 de 07 de junio)

c).- La corroboración ha de ser externa, es decir, no devenir de la propia declaración a corroborar ( STS 428/2017 de 14 de junio).

d).- La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso ( SSTC 118/2004 de 12 de julio o 190/2003 de 27 de 27 de octubre o STS 68/2019 de 07 de febrero), si bien la exigencia de corroboración se atenúa o agrava dependiendo de que de la declaración se derive exculpación total o parcial del declarante o la adquisición de ventajas. Debe además, estar expresa esa corroboración en la resolución y debe consistir en una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 230/2007 de 05 de octubre o 57/2009 de 09 de marzo).

e).- No puede entenderse por corroboración plena la declaración de otro coimputado ( STS 675/2017 de 16 de octubre).

En el caso que se nos somete a consideración, la declaración del coimputado:

A).- Reúne los requisitos internos necesarios. Así:

1).- No está contradicha por otros elementos probatorios y es clara, contundente y sostenida.

2).- No ha quedado acreditado enemistad alguna entre el acusado declarante y los coimputados ni se evidencian causa de conflicto entre ellos, ni la manifiestan los otros acusados

3).- La incriminación es inmediata y precisa.

B).- Existen elementos de corroboración suficiente.

1).- Los agentes interceptan en el vehículo a tres personas de la que huyen dos de ellas, describiéndolos los agentes a los mismos con unas características de altura y complexión que cuadran con los acusados Eloy y Gabino.

2).- No proporcionan los acusados una coartada precisa y comprobable alternativa a la incriminación que de ellos se hace.

3).- Todos los extremos comprobables de la declaración del coimputado que incrimina a los demás son veraces.

La corroboración es ciertamente corta; pero estimamos que suficiente en las circunstancias de autos en que no se ha evidenciado motivo alguno del coimputado para faltar a la verdad y en el que no ha recibido trato de favor alguno, ni siquiera se ha intentado la atenuante analógica de cooperación, a la hora de pronunciar su condena.

CUARTO.- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.

QUINTO.-No procede imposición de costas de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de acuerdo con el criterio aún vigente en esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino y Eloy, así como el deducido por Gerardo, contra la sentencia número 123/2019 de 12 de marzo del Juzgado de lo Penal número 10 de los de Sevilla dictada en su Procedimiento Abreviado número 172/2017, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.