Sentencia Penal Nº 441/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 216/2007 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 216/2007

JUICIO DE FALTAS NÚM. 2991/2006

JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Don José María Pijuan Canadell, Presidente de la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 216/2007 dimanante del Juicio de Faltas núm. 2991/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la denunciada Gema y por la representación procesal del denunciado Felicisimo contra la sentencia dictada en los mismos el día diecinueve de junio de dos mil siete por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Debo condenar y condeno a Gema como autora criminalmente responsable de una falta de LESIONES prevista y penada en el art. 617. 1 del CP , a la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 ?, cantidad que deberá ser abonada en un plazo y que podrá ser sustituida por un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y que indemnice a Felicisimo en la cantidad de 245 ? y debo condenar y condeno a Felicisimo como autor criminalmente responsable de una falta de LESIONES prevista y penada en el art. 617. 1 del CP , a la pena de 46 DÍAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 ?, cantidad que deberá ser abonada en un plazo y que podrá ser sustituida por un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y que indemnice a Gema en la cantidad de 5.690 ? y al pago, a ambos y por partes iguales, de las costas procesales si las hubiere."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción contiene los siguientes Hechos Probados:

"UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 19'30 horas del día 25 de noviembre de 2006 y cuando Felicisimo se encontraba trabajando como auxiliar de cajero en el establecimiento "DIA" sito en la calle Radas núm. 7 de esta ciudad la clientela empezó a quejarse por la tardanza en las colas de caja por lo que Gema se dirigió a Felicisimo diciéndole "va, que eres muy lento", exigiéndole que se diera más prisa por lo que al llegar su turno Felicisimo le dijo a Gema que no le iba a cobrar, empezando a coger la compra del siguiente cliente, iniciándose entre Gema y Felicisimo un forcejeo con una natillas de chocolate que se rompieron, manchándose ambos, momento en que Gema cogió dos barras de separación de compras y las lanzó contra Felicisimo , alcanzándole en el hombro y la cabeza, quién salió de la caja y propinó a Gema varios puñetazos en la cabeza.

Como consecuencia de estos hechos Felicisimo sufrió lesiones consistentes en contusión en clavícula izquierda, de las que tardó en curar 7 días, curando sin secuelas y precisando primera asistencia facultativa, y Gema sufrió lesiones consistentes en contusión facial, contusión nasal, fractura huesos propios nasales y fractura de base de órbita derecha de las que tardó en curar 124 días, durante 90 de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, precisando para sus sanidad primera asistencia facultativa."

TERCERO.- Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos

al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse a ambos recursos e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, designándose Magistrado ponente y quedando el recurso pendiente de resolución, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos guardando turno para resolución por la preferencia de otras causa tramitadas en esta misma Sección de carácter urgente y más preferente.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho que se expresan en la sentencia recurrida, salvo en aquello que se oponga a los que se dirán.

SEGUNDO.- El recurso formulado por la denunciada Gema se fundamenta en los motivos de la infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia y, con carácter subsidiario y para el caso de confirmarse la condena, la también infracción de precepto legal, referida al artículo 50.5 del Código Penal , porque en la imposición de la multa no se ha tenido en cuenta la precaria situación económica de dicha denunciada.

Se alega que en ningún momento se ha probado que la denunciada Gema causara a Felicisimo una lesión consistente en contusión en la clavícula izquierda, pues esta agresión tan solo resulta de las manifestaciones de Felicisimo y de testigos que eran todos ellos compañeros de trabajo.

El Tribunal Supremo en su STS de 27 de diciembre de 2007 nos dice que e principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En el presente ha concurrido una actividad probatoria de cargo, como es la declaración en el acto del juicio de faltas de Felicisimo afirmando que Gema le tiró la barra separadora golpeándole en el hombro y en la cabeza, lo que fue confirmado por las manifestaciones de los testigos Carlos Alberto , y la versión de dicho denunciado cuenta con la corroboración objetiva del parte de asistencia médica que obra al folio 16 y pericial médico forense del folio 29. Es cierto que se trata de la víctima, pero su testimonio reúne las notas que señala la Jurisprudencia de la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no consta que ambos denunciados se conocieran con anterioridad a los hechos, de la verosimilitud y de la persistencia y ausencia de contradicción o ambigüedad en su versión.

Se denuncia que los dos testigos que avalaron la versión del denunciado Felicisimo eran compañeros de trabajo. Esta circunstancia ya fue conocida por la Juez de Instrucción y no le supuso pérdida alguna de su credibilidad. Recordemos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem puede revisar la valoración de la prueba que ha efectuado el Juzgador de instancia, esta facultad ha de reservarse a aquellos supuestos en que el error en la apreciación de la prueba es evidente y así resulta de pruebas documentales o periciales que el Tribunal puede apreciar y valorar por sí mismo, pero no en aquellos otros supuestos en que la prueba producida se limita a las declaraciones en el acto del juicio de denunciante y denunciado, o testigos, para cuya valoración es de absoluta importancia el principio de inmediación. En virtud de este principio, recogido con carácter general en el artículo 741 y, en especial respecto del juicio de faltas, en el artículo 973, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio la hace el Tribunal "según su conciencia" y, según lo que la misma Ley dispone en el artículo 717 , las declaraciones testificales serán apreciables según las reglas del criterio racional.

En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en las manifestaciones del denunciado Felicisimo y de dos testigos ha llevado a la Juez de instrucción al convencimiento de la realidad de la agresión de Gema utilizando una barra separadora de clientes en el control de caja, y no debe este Tribunal cuestionar en esta segunda instancia el grado de credibilidad ofrecido por todos ellos a la Juez de Instrucción.

Procede, por ello, la desestimación de este primer motivo del recurso de apelación formulado por la denunciada Gema .

TERCERO.- Un segundo motivo del recurso formulado por la denunciada Gema viene referido, bajo el enunciado de infracción de precepto legal, a la infracción del artículo 50.5 del Código Penal porque, en opinión de esta parte apelante, para la fijación de cuota diaria de la pena de multa la Juez de Instrucción no ha tenido en cuenta la precaria situación económica de dicha denunciada. Alega esta parte apelante que como sea que en el juicio de faltas a la denunciada Gema no se le preguntó por su situación económica, en virtud del principio presunción de inocencia debería aplicarse la cuota diaria minima de 1,2 euros.

En la sentencia se ha fijado una cuota diaria de seis euros, cuota que no puede reputarse excesiva aun cuando no consta la situación económica de la denunciada Gema , sin que se haya acreditado una situación económica tan precaria que le impida afrontar su pago. La cuota diaria fijada se corresponde a la mitad inferior, y dentro de ésta en la extensión más cercana al mínimo, de la extensión prevista en el artículo 50.4 del Código Penal , no procediendo la reducción a la cuota mínima de 1,2 euros, por venir ésta reservada a aquellos supuestos de acreditada indigencia del denunciado, circunstancia que no consta en el caso de la referida denunciada.

Procede, por ello, desestimar este segundo motivo del recurso formulado por la denunciada Gema .

CUARTO.- La representación procesal del denunciado Felicisimo funda su recurso en un motivo principal referido a la infracción de precepto penal por indebida inaplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal . Con carácter subsidiario, y para el caso de no prosperar la absolución, solicita la reducción de la pena de multa aun mes con una cuota diaria de 3 euros y de la indemnización fijada a favor de Gema a la suma de 5.310,3 euros. Asimismo reitera en esta segunda instancia la condena de Gema por una falta de injurias y otra de amenazas de las que dicha denunciada fue absuelta en la primera instancia.

Conforme a conocida y reiterada Jurisprudencia, esta eximente exige como primer y esencial requisito la existencia de una agresión ilegítima, agresión ilegítima que es incompatible con las situaciones de riña libremente aceptada, con mutuo acometimiento y recíproca agresión, convirtiéndose los contendientes en recíprocamente agresores y apreciándose los resultados lesivos como efecto de la riña mutua aceptada (en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo desde SSTS ya antiguas, como las de 10 de junio y 19 diciembre 1985, 27 noviembre 1987, 11 octubre 1988, 30 enero 1989, hasta más recientes de 27 julio 1991, 7 diciembre 1993, 7 marzo 1995, 14 octubre 1998, 7 julio 1999, o las más recientes de 12 noviembre y 18 diciembre de 2001, 21 de julio de 2003, 4 de julio de 2005, 28 de noviembre de 2006 y 27 de junio de 2007 ).

En el caso de autos podemos decir que no se dio una agresión mutua sino que la agresión fue iniciada por la denunciada Gema , y así se declara probado en la sentencia "cogió dos barras de separación de compras y las lanzó contra Felicisimo , alcanzándole en el hombro y la cabeza". Pero no concurre el requisito de la necesidad de defensa que también exige dicha eximente, puesto que esta inicial agresión había ya finalizado cuando Felicisimo se dirigió a Gema y le dio varios puñetazos en la cara, luego no cabe apreciar en Felicisimo un propio animus defendendi. De otro lado, esta eximente exige como elemento esencial la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión y en el presente caso esta proporcionalidad no concurre toda vez que la reacción de Felicisimo fue claramente desproporcionada. La Jurisprudencia tiene declarado (Tribunal Supremo sentencias 30 marzo y 26 abril 1993 ), que la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, debiendo tenerse en cuenta no sólo la naturaleza del medio sino también el uso que de él se hace.

Debemos atender a las circunstancias concurrentes en el caso de autos, notoriamente la escasa entidad de la agresión que sufrió Felicisimo por parte de Gema , unos golpes en el hombro y la cara con una barra separadora de clientes que no es instrumento contundente, lo que explica la levedad de la lesión, una simple contusión. Por el contrario, Felicisimo reaccionó propinando varios puñetazos a Gema y causándole lesiones consistentes en contusión facial, contusión nasal, fractura huesos propios nasales y fractura de base de órbita derecha de las que tardó en curar 124 días, durante 90 de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. Debemos decir que nos sorprende, como a la propia denunciada Gema , que tales hechos no hubieran merecido, siquiera a priori la calificación más grave de delito del artículo 147.1 del Código Penal .

QUINTO.- Respecto del motivo alegado con carácter subsidiario para el caso de no prosperar la absolución, debe ser desestimado en cuanto a la cuota diaria de la pena de multa por los mismos motivos ya señalados respecto de la otra apelante de que la cuota de seis euros fijada en la sentencia no puede reputarse excesiva aun cuando no conste la situación económica de este denunciado, siendo dicha cuota muy próxima a la extensión mínima prevista en el artículo 50.4 del Código Penal , que es la de 1,2 euros, no procediendo la reducción a la cuota de 3 euros como solicita esta parte apelante porque, conforme al artículo 50.5 del Código Penal , la cuota diaria de la pena de multa no viene dada por las circunstancias del hecho sino exclusivamente por la situación económica del reo.

Por lo que respecta a la solicitud de esta parta apelante de que se reduzca la extensión de la pena de multa a la mínima de un mes, en lugar de los 40 días fijada en la sentencia, tampoco puede ser acogida por la enorme desproporción de la agresión de Felicisimo a Gema , desproporción que tampoco avala la reducción de la indemnización fijada a favor de dicha denunciada en la sentencia.

SEXTO.- La representación procesal del denunciado Felicisimo reitera en esta segunda instancia la condena de Gema por una falta de injurias y otra de amenazas de las que dicha denunciada fue absuelta en la primera instancia por considerar que en el juicio de faltas quedó totalmente probada, por las manifestaciones de los testigos Berta y Carlos Alberto la realidad de las injurias y amenazas vertidas por Gema contra Felicisimo . Con ello pretende que este Tribunal realice una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio de faltas y estimar la concurrencia de los elementos integrantes de las definidas faltas de injurias y de amenazas, pretensión que en modo alguno puede prosperar con apoyo de la conocida jurisprudencia constitucional, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Dicha jurisprudencia viene encabezada por la sentencia del Tribunal Constitucional STC nº 167/2002, de 18 de setiembre , en cuyo Fundamento Jurídico Décimo se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas sentencias que se citan, en el sentido de que "...cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas". Como consecuencia de tal doctrina, y aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional ha declarado en la citada sentencia (Fundamento Jurídico undécimo) que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (...). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 -hoy 790- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Garantías entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia.

Y las consecuencias del respeto a la referida doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada en posteriores sentencias como, entre otras, las SSTC nº 198/2002 de 28 de octubre; 212/2002 de 11 de noviembre y 118/2003 de 16 de junio , es que la estructura no modificada del procedimiento de juicio de faltas en el que, en particular en lo referido a la segunda instancia y la posibilidad de practicar prueba en la misma, son de aplicación los únicos y tasados motivos contemplados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la imposibilidad de repetir la práctica de la prueba en esta segunda instancia de manera automática y completa cuando se parte de una sentencia absolutoria del Juzgado de Instrucción, puesto que no hay cauce legal apara acordar la práctica, nuevamente, de toda la prueba practicada en el juicio de faltas. Y en segundo lugar la referida doctrina constitucional implica el veto a que este Juzgador, en sede del recurso de apelación, valore la culpabilidad del denunciado o denunciados sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad. Otra cosa, a la luz de tal jurisprudencia constitucional, implicaría la vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 24.2 de la Constitución a un proceso con todas las garantías.

Es decir, en ausencia de una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previsión sobre la práctica de la prueba en la segunda instancia, no existe fundamento legal que permita a este Tribunal revisar la prueba practicada con los fines propuestos por esta parte apelante, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la denunciada Gema y por la representación procesal del denunciado Felicisimo contra la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil siete dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, en Juicio de Faltas núm. 2991/2006 , CONFIRMO ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.