Sentencia Penal Nº 441/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 152/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 152/2010

Procedimiento abreviado nº 33/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida

S E N T E N C I A NUM. 441/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

Dª MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a veintinueve de diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 20 de julio de 2010 , dictada en Procedimiento abreviado número 33/2010, seguido ante el Juzgado Penal nº 3 de Lleida . Es apelante Samuel , representado por el Procurador D. Jordi Daura Ramon y dirigido por el Letrado D. Joan Argiles Ciscart. Es apelado el MINISTERIO FISCAL . Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Dª. EVA MARIA CHESA CELMA, Magistrada de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 20 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO CONDENO a Samuel como autor responsable de un DELITO DE RECEPTACIÓN a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.

ACUERDO la SUSTITUCIÓN de la pena de PRISIÓN impuesta a Samuel por la de EXPULSIÓN del territorio nacional español de Samuel , prohibiéndose a Samuel que pueda regresar a España en un plazo de DIEZ AÑOS, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, con el apercibimiento de que si que intentara quebrantar esta decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante ha resultado condenado en la instancia como autor de un delito de receptación del art. 298.1 CP a la pena de prisión de un año, acordándose la sustitución de dicha pena por la expulsión del territorio nacional.

En el recurso se interesa la revocación de la expulsión acordada, solicitando que, en su lugar, se acuerde el cumplimiento d ela condena en un centro penitencario español y subsidiariamente la sustitución de la pena por multa o trabajos en beneficio de la comunidad

Aduce el apelante que tal sustitución es desproporcionada, ya que ha ce tiempo que vive en España , se ha justificado arraigo del mismo en este país y no se le ha permitido pronunciarse en la vista al condenado al respecto, lo que implica infracción de su derecho a ser oído

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en atención a la situación de irregularidad del extranjero en este país y a su falta de arraigo.

El art. 89.1 del CP establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Junto a ello, la Jurisprudencia viene recordando que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión ( SsTS de 25.1.07 y 8.7.04 ).

Siguiendo esos criterios, la jurisprudencia viene a sintetizar los requisitos necesarios para la expulsión en los siguientes:

- Que se trate de extranjeros con residencia ilegal.

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

- Que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04 , 23.11.06 , 21.1.02 y 4.9.00 ).

En el presente supuesto, siguiendo los criterios establecidos en la STS de 4.12.08 , ha de mantenerse la medida de expulsión acordada en la instancia. Consta al folio 25 de la causa diligencia policial en el sentido de que el recurrente se encontraba de forma irregular en España y el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ya solicitó la medida de expulsión como sustitutiva de la pena preventiva de libertad. La defensa del acusado ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni en el acto del juicio oral, propuso prueba alguna tendente a acreditar la estancia legal del acusado en España. Así las cosas, sin la existencia en este momento de ningún principio de prueba que contradiga la situación irregular del penado, hay que entender que se han cumplido en principio todos los requisitos necesarios para la adopción de la medida, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, lo cual no hizo, con lo que estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art. 89 CP. A ello hay que añadir , en referencia a la alegación de falta de pruebas sobre el arraigo del acusado, que el mismo manifestó únicamente, en fase de instrucción, que vivía con su hermano, sin que conste pues un especial vinculo familiar o laboral con España que acredite tal arraigo.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada, al encontrarse la misma ajustada a Derecho, no procediendo en esta alzada pronunciamiento alguno acerca de la sustitución de la pena por multa o trabajos en beneficio de la comunidad al no haber sido objeto de pronunciamiento por el juzgado de instancia.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto por los artículos 239 y siguientes de la LECrim ., han de imponerse al recurrente las costas de esta alzada, ante la desestimación de sus pretensiones.

Por todo lo argumentado

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Samuel contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida, en Procedimiento Abreviado 33/2010 , que CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.