Sentencia Penal Nº 441/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 7/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Bello Mota

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de diciembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 007/11, procedente del Procedimiento Abreviado no 446/10 del Juzgado de lo Penal no 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, procedente, a su vez, del Procedimiento Abreviado no 021/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de los de La Orotava, seguido por un delito ESTAFA PROCESAL contra Carlos Jesús , nacido en Italia el día NUM000 /1.968, hijo de Luiggi y de María Teresa, con NIE no NUM001 y con domicilio en la calle DIRECCION000 no NUM002 de Los Navalmorales (Toledo), representado por la Procuradora de los Tribunales dona Paloma Aguirre López y defendido por la Letrada dona Isabel A. Martín García, y contra Fermín , nacido en Italia el día NUM003 /1.975, hijo de Luiggi y de María Teresa, con NIE no NUM004 y con domicilio en la Carretera DIRECCION001 no NUM005 , edificio DIRECCION002 , piso NUM006 NUM007 , Puerta NUM008 , de la Victoria de Acentejo (Santa Cruz de Tenerife), representado por la Procuradora de los Tribunales dona María Concepción Santana Padrón y defendido por la Letrada dona María Esther Gómez Medina; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona María Farnés Martínez Frígola. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 21 de noviembre de 2.011, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- La Acusación particular, ejercida por la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, de los artículos 248 , 249 , 250.1.2 o y 7 o y 15.1 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Carlos Jesús y Fermín , sin que concurra en sus personas circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de tres anos de prisión.

En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, tal y como ya hiciera en fase de conclusiones provisionales, interesó el sobreseimiento de las actuaciones.

TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que: los hermanos Carlos Jesús y Fermín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, aperturaron sendas cuentas corrientes de depósito irregular en la sucursal de Los Realejos de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias (hoy Banca Cívica), el primero con fecha de 28 de diciembre de 2.001, identificada con el no NUM009 (posteriormente numerada como NUM010 ), y el segundo con fecha de 7 de junio de 2.002, identificada con el no NUM011 (posteriormente numerada como NUM012 ), teniendo en ambos casos, con carácter principal, un uso personal, si bien Carlos Jesús también utilizaba su referida cuenta corriente para efectuar determinados movimientos de ingresos y cargos correspondientes al establecimiento de ocio nocturno que explotaba en la localidad de Puerto de la Cruz, habiendo presentado a su hermano Fermín como la persona de su confianza que lo gestionaba en su ausencia, si bien nunca otorgó autorización para que éste gestionara directamente su propia cuenta corriente. Fruto de la confianza generada entre los empleados de la citada sucursal y los hermanos Carlos Jesús y Fermín , era práctica habitual que Carlos Jesús les transmitiera telefónicamente ordenes verbales para que se efectuaran determinadas operaciones como transferencias bancarias con cargo a su cuenta, firmando posteriormente en la oficina los correspondientes justificantes que les servían de soporte. Práctica que se mantuvo hasta que el mismo ingresó en prisión en Italia el día 22 de octubre de 2.003 para el cumplimiento de una pena que se prolongó hasta el día 16 de marzo de 2.004.

En tal situación, siendo autorizadas telefónicamente por persona que no ha sido debidamente identificada, por el personal de la citada sucursal se efectuaron desde la cuenta corriente del mismo las siguientes transferencias bancarias a la cuenta corriente de la que Fermín era titular en dicha entidad: 11.000 euros el 24 de octubre de 2.003, 800 euros el 31 de octubre de 2.003, 500 euros el 31 de octubre de 2.003, 500 el 26 de noviembre de 2.003, 400 el 27 de noviembre de 2.003, 1.400 euros el 3 de diciembre de 2.003, 300 euros el 17 de diciembre de 2.003 y 300 euros el 24 de diciembre de 2.003.

Igualmente, a través de mismo método de autorización telefónica por persona que no ha sido debidamente identificada, por el personal de la citada sucursal se efectuaron desde la cuenta corriente de Carlos Jesús las siguientes transferencias bancarias a la tarjeta de crédito no NUM013 emitida a nombre de Fermín : 400 euros el 25 de noviembre de 2.003, 1.100 euros el 4 de diciembre de 2.003 y 300 euros el 5 de diciembre de 2.003.

Del mismo modo, con fecha de 22 de octubre de 2.003 se emitió el cheque bancario no NUM014 por importe de 5.000 euros con cargo a la referida cuenta corriente de Carlos Jesús , siendo entregado en la citada sucursal a Fermín , desconociéndose el destino final del mismo.

En ningún caso consta debidamente acreditado que Carlos Jesús tuviera conocimiento o hubiese prestado su consentimiento o autorización para tales operaciones en su cuenta corriente ni se ha determinado el destino final que a dichas cantidades dio el acusado Fermín .

Con fecha de 11 de octubre de 2.006, y con posterioridad a las gestiones extrajudiciales que, con resultado negativo para el reembolso de dichas cantidades, efectuó Carlos Jesús ante la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, el mismo interpuso demanda de juicio ordinario contra esta entidad en reclamación de 22.000 euros como importe total de las referidas operaciones efectuadas en su cuenta corriente sin su autorización, siendo admitida a trámite por auto de fecha 5 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 1 de los de La Orotava, dando lugar a su Procedimiento de Juicio Ordinario no 465/2.006, sin que conste que haya recaído resolución final sobre el fondo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.2 o y 7 o y 15.1 del Código Penal , que la acusación particular imputaba a los acusados por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola. Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter "iuris tantum" que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitución ; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales -especialmente el principio de contradicción- proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( Ss.T.S., Sala II, de 18 de abril de 1.995 y 12 de mayo de 1.998 , entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución espanola ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del dano o no participación en él (entre otras, S.T.S. 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio ).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( S.T.S. 30 de marzo de 2.006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como senala la S.T.C. 025/2.011, de 14 de marzo (BOE no 86, de 11 de abril de 2.011), F.J. 8, y como recuerda la S.T.C. 70/2.010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

De indicarse que la modalidad de estafa imputada es una estafa cometida en un proceso, con la particularidad de que el sujeto enganado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta determinante de un acto de disposición no querido, en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( S.T.S. 692/1.997, de 7 de noviembre ; 1980/2.002, de 9 de enero de 2.003 ; 878/2.004, de 12 de julio ; 966/2.004, de 21 de julio ; 1149/2.005, de 7 de octubre ; 670/2.006, de 21 de junio ; 758/2.006, de 4 de julio ; 1056/2.006, de 23 de octubre ; 965/2.007, de 12 de noviembre ; 853/2.008, de 9 de diciembre ; y 72/2.010, 9 de febrero ). Admite dos modalidades, la estafa procesal propia y la impropia. En la primera el sujeto enganado es el juez, en la que los ardides, inexactitudes y falsedades incorporadas a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados a defraudar a la parte afectada o, lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se produce la resolución, el enganado realmente o el inducido a error es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. En este supuesto se produce lo que se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la que el juez ostenta la consideración de protagonista involuntario en virtud de la jurisdicción que ejerce ( S.T.S. 1455/2.003, de 8 de noviembre ; y 172/2.005, de 14 de febrero ). En la segunda, puede producirse el fraude procesal cuando el enganado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción. etc., como solución para él más favorable ( S.T.S. 457/2.002, de 14 de marzo ; 1455/2.003, de 8 de noviembre ; 878/2.004, de 12 de julio ; 172/2.005, de 14 de febrero ; 493/2.005, de 18 de abril ; 979/2.005, de 18 de julio ; 1149/2.005, de 7 de octubre ; 443/2.006, de 5 de abril ; 670/2.006, de 21 de junio ; 1056/2.006, de 23 de octubre ; 754/2.007, de 2 de octubre ; 603/2.008, 10 de octubre ; y 853/2.008, de 9 de diciembre ; 72/2.010, de 9 de febrero ). En este tipo de delitos se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engano al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento ( S.T.S. 595/1.999, de 22 de abril ; 649/2.003, de 9 de mayo ; 656/2.003, de 8 de mayo ; 1441/2.005, 5 de diciembre ; y 603/2.008, de 10 de octubre ). En cuanto a sus requisitos, han de concurrir todos los que son propios de la estafa, definidos en el artículo 248 del Código Penal ( S.T.S. 595/1.999, de 22 de abril ), y en concreto: 1) Ha de existir un engano bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos caos ha reproducirse en el seno de un procedimiento judicial; 2) Tal engano bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso; 3) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; y 4) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva ( S.T.S. 1980/2.002, de 9 de enero de 2.003 ; 656/2.003, de 8 de mayo ; 758/2.006, de 4 de julio ; 529/2.008, de 1 de septiembre ; y 603/2.008, de 10 de octubre ).

Partiendo de lo anterior, en el caso enjuiciado no se ha aportado esa prueba de cargo, o bien la aportada resulta equívoca y no concluyente a los efectos de acreditar que, existiendo concierto previo para ello, el acusado Carlos Jesús dispuso de las cantidades de autos inicialmente a favor de su hermano y también acusado Fermín (nada se sabe del destino final que éste les dio), o que éste último realizó tal acción haciéndose pasar por su hermano o con la intervención de un tercero que lo hiciera, para posteriormente, en cualquiera de los dos casos, Carlos Jesús , con conocimiento y habiendo prestado su autorización o aquiescencia a tales disposiciones, interponer una demanda civil en reclamación fraudulenta de esas mismas cantidades en perjuicio de la entidad bancaria. Precisamente, la acreditación de estas circunstancias, ahora expuestas a modo de simple hipótesis que sostiene la imputación, es determinante de la posible apreciación de la conducta delictiva que es objeto de acusación, lo cual exige valorar si existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditado que el acusado Carlos Jesús efectuó las llamadas telefónicas autorizantes de los traspasos y de la emisión del cheque de autos o, si no fue él, que conocía la actuación que su hermano, sólo o en companía de otra persona, efectuó al respecto, consintiéndolo para luego, de forma fraudulenta, reclamar el importe así dispuesto a la entidad bancaria en perjuicio de la misma.

En efecto, los acusados siempre han negado su participación en los hechos que se les imputan, negando Carlos Jesús ser el autor de las llamadas telefónicas que se le atribuyen y en las que, en su nombre, se autorizaban las operaciones de autos, reconociendo únicamente el acusado Fermín haber recibido, al menos, parte de los traspasos, manifestando que "no recordaba" haber retirado el cheque. De las testificales prestadas por los testigos de cargo (todos ellos empleados en activo -salvo uno que se encuentra prejubilado- de la entidad que actúa como acusación particular) sólo ha resultado acreditado de forma adecuada que el acusado Carlos Jesús les presentó a su hermano, y también acusado Fermín , como su hombre de confianza o mano derecha en el establecimiento discoteca que explotaba en la localidad de Puerto de la Cruz (extremo negado por el acusado Carlos Jesús , el cual sí reconoció que su hermano era una persona de confianza que gestionaba sus negocios cuando él no estaba, lo cual fue confirmado por éste), así como que era práctica habitual, por más que no fuera correcta desde la perspectiva estrictamente de las buenas prácticas y usos financieros (baste al efecto las conclusiones contenidas en el informe emitido por el Banco de Espana, obrante a los folios no 46 a 50 de las actuaciones), que el primero de ellos autorizara mediante llamadas telefónicas distintas operaciones respecto de su cuenta corriente abierta en esa oficina, en especial, transferencias a la cuenta corriente de la que, en dicha sucursal, era titular su hermano Fermín , validándolas posteriormente mediante su firma en la documentación física que las sustentaba. La justificación de dicha práctica se pretendió sostener por los testigos en la afirmación de que se trataba de un cliente importante en la sucursal, que tenía contratado múltiples productos (plan de pensiones, domiciliación de recibos, etc.), lo cual, si bien puede venir sustentado en parte por los ingresos que en efectivo se podían efectuar en su cuenta procedentes de la explotación del mencionado establecimiento, no deja de entrar en colisión con las propias afirmaciones contenidas en el escrito de querella inicial en el que se afirma (véase el número 9 del apartado cuarto del citado escrito) que ambos acusados eran "clientes irregulares, estando continuamente en situación de impagados y morosidad en los productos contratados", haciendo referencia a las gestiones efectuadas en muchas ocasiones por la entidad Caja General de Ahorros de Canarias y la empresa de recobro COGESA para intentar regularizar los pagos. Pese a ello, y anadiendo más confusión al respecto, el testigo don Luis Carlos , el que fuera director de la oficina bancaria de autos en la fecha de los hechos, afirmó a preguntas de la defensa del acusado Carlos Jesús que no sabía nada de esos posibles descubiertos e impagos.

Por otra parte, y pese a que sí ha quedado mínimamente acreditado que Carlos Jesús presentó a su hermano Fermín como una persona de confianza que gestionaba sus negocios cuando él no estaba, lo cierto es que éste no disponía de la cuenta de aquél como un factor notorio, no existiendo autorización formal alguna al respecto, sino que, tal y como se deriva de las declaraciones de los citados testigos, era Carlos Jesús el que la gestionaba directamente autorizando por teléfono transferencias a favor de su hermano o entregas por ventanilla de cheques. A tal efecto también baste con observar el contrato de apertura de la cuenta corriente de depósito irregular por el acusado Carlos Jesús y su correlativa ficha registro de firma, cuyas copias obran unidas a los folios no 22 -parte inferior-, 23 y 24 y 198 a 200 de las actuaciones. Por su parte, a los folios no 25, 201 y 202 obra el correlativo contrato de igual clase con el acusado Fermín .

Cuestión bien distinta, y es aquí donde el testimonio de los referidos testigos viene cuestionado, en cuanto a su condición de efectiva prueba de cargo, por determinadas circunstancias fácticas mínimamente acreditadas por la defensa, es si, aún resultado acreditado por dichos testimonios que tanto la emisión del cheque bancario de autos por importe de 5.000 euros como las distintas operaciones de transferencias efectuadas por importe total conjunto de 17.000 euros (11 en total), todo ello en el periodo comprendido entre el 22 de octubre y el 24 de diciembre de 2.003, fueron o no autorizadas telefónicamente por el acusado Carlos Jesús . Al respecto, y en lo que se refiere al reconocimiento por los testigos de su voz, pese a la aparente coincidencia de los mismos en afirmar que identificaban la voz del acusado como la de la persona que autorizaba las transferencias y la emisión del referido cheque, lo cierto es que se trata de un extremo de vital importancia que en modo alguno puede tenerse por debidamente acreditado. En primer lugar, el testigo Sr. Luis Carlos , pese a afirmar inicialmente que en aquellas fechas había cuatro o cinco empleados en la oficina y que las llamadas telefónicas de autos eran atendidas por cualquiera de ellos, conociendo que se trataba del acusado Carlos Jesús porque lo conocían y él se identificaba como tal, identificándolo también por la voz, lo cierto es que luego afirmó que fueron sus companeros los que le comentaban que dicho acusado llamaba por cosas de urgencia. Lo cual es tanto como reconocer que eran éstos, y no él, el que atendía esas llamadas, por lo que su posible reconocimiento de la voz del acusado sólo puede ser de referencia de lo que le han dicho los restantes testigos. Además reconoció que la práctica habitual, aunque no correcta, era emitir unos boletines de traspaso en los que se hacía constar que la transferencia se autorizaba por teléfono (no en todos como se deriva de las copias obrantes en autos, pues sólo en tres se hizo constar que se autorizaba el traspaso por orden telefónica del Carlos Jesús y en otros dos que eran por orden del mismo -"P.O. Carlos Jesús "-, existiendo incluso uno de ellos totalmente en blanco salvo las anotaciones mecánicas -folios no 335 a 343-) y luego el acusado Carlos Jesús pasaba por la oficina a firmarlos, debiéndose recordar en este punto que las once operaciones declaradas probadas se produjeron en un periodo comprendido entre el 22 de octubre y el 24 de diciembre de 2.003 (es decir, algo más de dos meses), sin que se haya hecho siquiera referencia a que por algún empleado de la oficina, a pesar del paso del tiempo sin firmar y que se continuaran las autorizaciones telefónicas, se detectara nada anormal pese a que el acusado Carlos Jesús no firmara de forma regular tales traspasos previamente autorizados telefónicamente como venía haciendo hasta su ingreso en prisión en Italia (precisamente de esa etapa anterior de aparente normalidad en esta irregular práctica bancaria ninguna acreditación documental se ha aportado). Por su parte, el testigo don Cornelio , subdirector de la oficina, tras afirmar que recibió algunas de esas llamadas, lo cual era una práctica habitual, y que reconocía la voz del acusado Carlos Jesús , al ser interrogado acerca de si podría distinguir la voz de los dos acusados dada su similitud y marcado acento italiano, anadió que "creía" que las podía distinguir, abriendo así una brecha en su inicial y categórica afirmación sobre este particular. Finalmente, la testigo dona María del Pilar , la cual desempenaba sus funciones en la ventanilla de la oficina, tras confirmar la forma de actuación telefónica y que había atendido varias de esas llamadas, entre las que se encontraba aquella en la que se autorizó la emisión del cheque por importe de 5.000 euros, al ser cuestionada acerca de si distinguía la voz del acusado Carlos Jesús sólo pudo afirmar que "creía" que era él, no pudiendo precisar en qué lo distinguía y sí que se identificaba como Carlos Jesús y ella lo daba por hecho. En cuanto a la llamada telefónica para la emisión del cheque, con tales matizaciones sobre la identificación de la voz, afirmó que lo recogió el acusado Fermín , si bien no pudo afirmar con igual rotundidad si éste también fue la persona que lo firmó, pese a lo cual obra firmado en las actuaciones con las aseveraciones que al respecto se dirán más adelante.

No obstante, y pese a que con lo ya razonado pudieran derivarse serías dudas acerca de que de la declaración de los testigos se pudiera derivar, sin ningún género de dudas, que el acusado Carlos Jesús fuera la persona que efectuó esas llamadas telefónicas, lo cierto es que obra en autos un certificado fechado en Turín el 8 de abril de 2.008 y emitido por el Centro Penitenciario "Lorusso e Cutugno", dependiente del Departamento de Administración Penitenciaria del Ministerio de Justicia de Italia, así como su correspondiente traducción jurada (folios no 360 y 365), que acredita que, tal y como el mismo sostiene, estuvo ingresado en prisión en dicho centro penitenciario de Italia desde el 22 de octubre de 2.003 al 16 de marzo de 2.004, dando resultado negativo las gestiones para determinar si durante ese periodo dicho acusado efectuó llamadas telefónicas desde el referido centro penitenciario, no figurando en los registros correspondientes ninguna anotación/indicación respecto a eventuales llamadas efectuadas. Lo que sí consta es que el acusado Fermín le visitó en tres ocasiones, los días 31 de octubre de 2.003 y 23 y 29 de enero de 2.004, tal y como se deriva del documento del citado centro penitenciario sin traducir que aportó la defensa (folios no 366 y 367), lo cual no supone de por sí base suficiente para pretender y tener por acreditado un concierto entre ellos a los fines de defraudar a la entidad bancaria en los términos que por ésta se pretende sostener. También resulta acreditado que fue visitado por su entonces companera sentimental ( María Luisa ), los días 11 y 21 de noviembre y 5 y 18 de diciembre, todos de 2.003, y por la de su hermano ( Joaquina ), el día 29 de enero de 2.004, lo cual no contradice sus manifestaciones vertidas en su segunda declaración prestada en fase de instrucción pues afirmó que no reveló su estancia en prisión para que no se enterase "su actual mujer", es decir, la que tenía en la fecha en la que prestó su primera declaración en fase de instrucción -19 de septiembre de 2.009-; la cual si estaba al tanto de esta circunstancia al prestar su segunda declaración el 6 de febrero de 2.009. De esta forma, resultaría mínimamente acreditado que dicho acusado no pudo efectuar las antes referidas llamadas telefónicas que se le atribuyen y, mucho menos, dado que se encontraba en Italia, firmar el antes también mencionado cheque por importe de 5.000 euros. Por los mismos motivos, y salvo que se pretenda sostener que Fermín sí podía acceder a los extractos bancarios que la entidad Caja General de Ahorros de Canarias remitía periódicamente a su hermano Carlos Jesús y le informara a éste en sus visitas (hipótesis huérfana de toda prueba más allá de la simple formulación hipotética), lo cierto es que, dado su ingreso en prisión en Italia, el acusado Carlos Jesús , en ausencia de otra más efectiva prueba de cargo en contrario, sólo pudo tomar conocimiento del estado de su cuenta bancaria al regresar a Espana y acceder a sus extractos, lo cuales, como es lógico, no recibía en Turín.

Tales argumentos son igualmente extensibles a la autorización telefónica que se dice recibida para la emisión del cheque por importe de 5.000 euros, del que sólo ha resultado acreditada su emisión (obra copia del mismo unida al folio no 334 y el correspondiente asiento en el extracto de la cuenta corriente del acusado Carlos Jesús -folio no 330-) y que fue entregado en la ventanilla de la sucursal al acusado Fermín , tal y como se deriva de la declaración prestada por la testigo dona María del Pilar , habiendo manifestado el referido acusado que "no recordaba" haber retirado ese cheque. En este punto, y tal y como ya apuntó el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 14 de enero de 2.010 (folios no 378 a 380), resulta evidente que la firma obrante en ese cheque no se corresponde con la que obraba en los archivos de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias como correspondiente al acusado Carlos Jesús (véase a tal efecto la copia de la ficha de registro de firmas obrante a los folios no 22 y 198), máxime cuando éste se encontraba físicamente en prisión en Italia en la fecha de su emisión (22 de octubre de 2.003), pese a lo cual resulta claro que por el personal de la sucursal se emitió, siendo firmado por persona desconocida, y se entregó al acusado Fermín , desconociéndose en que entidad bancaria pudo hacerse efectivo al no haberse efectuado investigación alguna al respecto (según la testigo Sra. María del Pilar se trataba de un cheque que sólo podía cobrarse previo su ingreso en una cuenta bancaria) ni sobre la posible autoría de la firma del cheque. Se produce así un vacío probatorio que no puede conducir, como se pretende por la acusación, a la presunción de que su emisión fue conocida y autorizada o consentida por el acusado Carlos Jesús , siendo recogido por su hermano y acusado Fermín , y dispuesto en beneficio de los mismos, poniéndose seguidamente de acuerdo a los efectos de presentar la demanda civil que sustenta ahora la acusación por un delito intentado de estafa procesal. De hecho, una circunstancia sobre la que nada se investigó durante la fase de instrucción, y nada se ha acreditado en el plenario, es la relativa al destino final de las cantidades distraídas de la cuenta bancaria del acusado Carlos Jesús , por lo que se desconoce si se aplicaron a gastos derivados del establecimiento de ocio nocturno que explotaba en la localidad de Puerto de la Cruz, y que su hermano Fermín gestionaba en su ausencia, o a otras finalidades propias del propio Carlos Jesús o de su hermano Fermín , tal y como este último sostiene al indicar que destinó ese dinero a pagar deudas que tenía contraídas con la propia entidad bancaria por el uso de tarjetas de crédito (de hecho, y tal y como se deriva de la documentación remitida por la entidad bancaria -folios no 329 a 343-, tres de las once transferencias declaradas probadas, las efectuadas los días el 25 de noviembre de 2.003 por importe de 400 euros, 4 de diciembre de 2.003 por importe de 1.100 euros y 5 de diciembre de 2.003 por importe de 300 euros, se hicieron directamente a la tarjeta de crédito no NUM013 emitida a nombre de Fermín , acreditando así un uso propio y particular de esas cantidades, ajeno, en principio, a su hermano Carlos Jesús ). De conocerse estas circunstancias, y haber sido indicativas de un uso en beneficio del acusado Carlos Jesús , se hubiera podido disponer de un elemento indiciario de especial relevancia a la hora de valorar e interpretar su posterior actuación al interponer la demanda civil en reclamación de tales cantidades a la entidad Caja General de Ahorros de Canarias.

Por otra parte, no consta en autos documentación alguna que permita sostener que, además de su titular, la cuenta corriente del acusado Carlos Jesús pudiera ser operada por otra persona autorizada para ello, especialmente en su ausencia, y en concreto que pudiera operar su hermano Fermín , no habiéndose acreditado igualmente que el acusado Carlos Jesús tuviera conocimiento de la actuación de su hermano ni de que hubiese prestado su consentimiento o autorización para ello, ni mucho menos que dichas disposiciones dinerarias se efectuaran en su beneficio o que, conociendo que lo eran a favor de su hermano, lo admitiese.

En cuanto a la realidad de que en efecto, el destinatario último de los referidos traspasos, tal y como se deriva de su reconocimiento siquiera parcial y de la realidad objetiva que al respecto se deriva de la confrontación de los correspondientes asientos que tales operaciones quedaron reflejados en los extractos de cuentas de ambos acusados (folios no 330 a 333), así como del cheque por importe de 5.000 euros, fue el acusado Fermín , ello no debe conllevar de forma necesaria la realidad de las acusaciones que sobre ambos acusados se mantienen en atención a lo ya razonado hasta el momento. No habiéndose acreditado, siquiera de forma mínima, que para realizar las disposiciones en las cuentas bancarias declaradas probadas existiera entre ellos un concierto, bien previo bien posterior a las mismas, con la finalidad última de reclamar de forma fraudulenta a la entidad bancaria el reembolso de su importe pese a haber dispuesto del mismo, bien en su favor bien en el de su hermano. Cuestión distinta es que esa actuación de Fermín , de ser cierta la ignorancia sobre la misma alegada por el acusado Carlos Jesús (y no existe prueba que acredite de forma suficiente lo contrario), pudiera ser constitutiva de un delito de estafa, respecto del cual operaría la exención de responsabilidad prevista al efecto en el artículo 268 del Código Penal .

Sentado lo anterior, y analizado el contenido de la demanda civil interpuesta por el acusado Carlos Jesús contra la entidad Caja General de Ahorros de Canarias (obra por testimonio a los folios no 122 a 126), si bien en ella no se hace mención a que las disposiciones se efectuaron a favor de su hermano Fermín ni a su estancia en prisión en Italia y a que podía ser práctica anterior a tales hechos que él autorizara telefónicamente transferencias en favor de su hermano, no menos cierto es que todos las circunstancias relacionadas con su relación de cliente con dicha entidad bancaria eran lógicamente conocidas por ésta a los efectos de realizar su contestación a la demanda, tal y como así ocurrió, plasmándose en ésta (obra por testimonio a los folios no 168 a 179), en esencia, los argumentos sobre los que ahora se sostiene la acusación en cuanto a la relación de ambos acusados ante la entidad bancaria y la práctica regular de emisión telefónica de la autorización de esas transferencias y cheques, pudiendo por ello aportar cuantos medios probatorios estuvieran a su alcance para acreditar tales extremos y defenderse de las afirmaciones de contrario efectuadas como fundamento de su pretensión. En este punto debe recordarse que en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica ( S.T.S. 853/2.008, de 9 de diciembre ). Doctrina que se entiende perfectamente aplicable al presente caso, en el que incluso de la documentación obrante en autos, consta acreditadas las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por el acusado Carlos Jesús frente a la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, incluso mediante una queja elevada al Banco de Espana que derivó en un informe emitido por esta última entidad en la que declaró que no era correcta desde la perspectiva estrictamente de las buenas prácticas y usos financieros la práctica de autorizaciones telefónicas de operaciones de traspaso y emisión y entrega de cheques que desplegaba la entidad bancaria que hoy ejerce la acusación particular (folios no 46 a 50 de las actuaciones).

Por todo ello, y apreciado en conjunto todo lo hasta ahora expuesto, no puede tenerse por acreditada la supuesta maquinación previa de los acusados para distraer de la cuenta corriente de uno de ellos y en su favor las cantidades de autos, para luego pretender reclamar su importe de forma fraudulenta a la entidad bancaria. De esta forma concurren en el presente caso ciertas imprecisiones en cuanto a la forma exacta de producirse los hechos y de la posible y concreta participación en ellos de los acusados Carlos Jesús y Fermín . Todo ello genera en este tribunal una duda razonable en cuanto a la participación de los mismos en los hechos que se les imputan respecto del delito de estafa procesal del que son acusados. Duda que, por estricta aplicación del principio in dubio pro reo respecto de aquellas pruebas de las que pudiera derivarse algún indicio incriminatorio y en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, debe conducir a la absolución de los mismos al no haberse desvirtuado de forma mínima y adecuada la presunción de inocencia que inicialmente les asistía.

SEGUNDO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1o de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Carlos Jesús y Fermín , ya circunstanciados, del DELITO DE ESTAFA PROCESAL, ya definido, que la acusación particular les imputaba, con declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.