Sentencia Penal Nº 441/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 31/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 31/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 2.057/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00441/2012

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 1 de octubre de 2.012.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos seguida por delito de ESTAFA contra Palmira hija de Juan Luis y de María del Carmen nacida el NUM000 de 1.978 con DNI. nº NUM001 natural de Málaga y vecina de dicha ciudad con domicilio en CALLE000 nº NUM002 ,sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa ,en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicha acusada ,defendida por el Letrado don Antonio Cortés Moreno y representado por el Procurador don Álvaro Moliner Gutiérrez y como Acusación Particular Remigio , asistido por el Letrado don Félix Enrique Arias, y representado por la Procuradora doña Claudia Villanueva Martínez siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 2.057/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos se abrió juicio oral respecto de Palmira y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 25 de septiembre de 2012.

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de estafa previsto y sancionado en los artículos 248.1 , y 249 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a en concepto de autor a la acusada, solicitando la imposición de las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y accesorias correspondientes, pago de las costas procesales.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitó la condena de la acusada como autor de un delito de estafa del artículo 250.1.6º un delito de coacciones del artículo 172.1 y otro de amenazas del artículo 171.1 todos del Código Penal , la imposición de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y diez meses de multa con una cuota diaria de de 10 € por el delito continuado de estafa y DOS AÑOS DE PRISIÓN por las coacciones y OCHO MESES DE PRISIÓN por las amenazas, accesorias, y la indemnización a favor de Remigio y Irene por cuantía de 34.700 € o la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

CUARTO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el Plenario se considera probado y expresamente se declara: que Palmira , mayor de edad y sin antecedentes penales es administradora de la entidad Polaris Comunicaciones 2000 SL. domiciliada en la calle Ángel nº 1 de Málaga , la cual tiene como actividad la gestión de líneas telefónicas de tarifación adicional, dedicadas a tarot, contactos eróticos, recuperación de parejas ,trabajo etc. teniendo contratadas un número importante de teleoperadoras para atender las llamadas, anunciándose en periódicos de ámbito nacional, o local.

En el mes de mayo o anteriores de 2009 se insertó en el Diario de Burgos un anuncio de la citada empresa ofreciendo un servicio de intermediación entre parejas el cual fue visto por Remigio , que acababa de sufrir una ruptura sentimental por ello decidió llamar al teléfono nº 806514961, en el cual se oía en primer lugar una locución informando del coste de la llamada.

Que durante los meses de mayo y junio el referido Remigio llamó reiteradamente al referido número telefónico de tarifación adicional generando dos facturas por importes de 23.055,10 € y 3.780,59 €, la cuales han sido reclamadas por la Cia. France Telecom, y no han sido abonadas, estando domiciliado el pago de las mismas en una cuenta de su madre Irene .

SEGUNDO.- Que no ha resultado acreditado que las teleoperadoras del servicio telefónico, por mandato de la acusada o por su propia iniciativa, le hubiesen dicho a Remigio que solamente se le iba a facturar la primera llamada , ni que le hubiesen conminado a que continuase efectuando llamadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de estafa, amenazas ni coacciones por la que viene siendo acusada Palmira , al no haber resultado acreditados los elementos fácticos de dichos delitos.

SEGUNDO.- Constituyen elementos del delito de estafa según tiene declarado la Doctrina Jurisprudencial :1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración del Código Penal y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y

6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño, que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado el denunciante afirma que fue engañado al haberle dicho las teleoperadoras que no le iban a facturar nada más que la primera llamada, y que para ello debía seguir efectuando llamadas al número telefónico, y que era necesario para completar el ritual que estaban haciendo para recuperar a su pareja, al tiempo que manifiesta haber sido conminado a que continuase efectuando llamadas, y si no lo hacía le llamaban para recordárselo.

Si bien la declaración de la víctima puede ser suficiente como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia, entendemos que en el presente supuesto no resulta bastante por los siguientes motivos:

El denunciante admite que en todas las ocasiones que llamó al número telefónico escuchó la locución en la que se le indicaba el precio de la llamada.

Que el denunciante es una persona con una capacidad intelectiva apreciada como normal por esta Sala, y por ello resulta inverosímil que hubiese creído que con semejante farsa o ritual fuese a recuperar a su pareja, y sobre todo que debía de efectuar llamadas que no se le iban a cobrar, puesto que si fuese cierto la insistencia en que se realizasen, debía haber pensado que obedecía a un interés económico y no al de ayudar altruistamente a un desconocido.

Que cualquier persona con una capacidad intelectual media debe conocer que detrás de los números telefónicos de tarifación adicional , que prometen adivinaciones, encuentros ,recuperaciones de parejas o trabajo, se encuentra un negocio basado en la ingenuidad y debilidad de algunas personas, pero que en todo caso se realiza con una finalidad lucrativa y no altruista.

Que el hecho de existir dos denuncias semejantes a las de Remigio no implica necesariamente la veracidad de la de este, y en cualquier caso se considera que el hecho de decirle que las llamadas iban a ser gratuitas, cuando en ningún momento dejó de escuchar la grabación advirtiendo del precio, no puede considerarse como bastante para producir el engaño, resultando que el propio Remigio refiere que no estaba seguro de la gratuidad y por eso se puso en contacto con la compañía telefónica.

Se alega por la acusación particular que la mayoría de las llamadas superaban el tiempo máximo permitido de 30 minutos, lo cual siendo cierto, ( sobrepasando uno dos o tres minutos) no deja de constituir una infracción de la reglamentación ad hoc, de la cual no puede colegirse un engaño.

Las afirmaciones de que fue coaccionado o amenazado para que continuase efectuando las llamadas telefónicas tampoco han resultado acreditadas, puesto que pudo haber grabado las mismas, o denunciarlas a la Policía para que se efectuase, sin embargo al llegar la primera factura por un importe elevadísimo correspondiente al mes de mayo no tomó las medidas necesarias y por eso en el mes de junio se facturó otra por unos 3.780,59 €. En el acto del juicio refiere creer que las facturas llegaron juntas, lo cual no es lo habitual, ni resulta lógico ante unos importes elevadísimos.

CUARTO.- Por todo ello procederá la absolución de la acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas, en aplicación del artículo 123 del Código Penal a "sensu contrario" y artículo 240 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, concordantes y Jurisprudencia citada, administrando Justicia

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Palmira de los delitos de estafa, coacciones y amenazas por los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.