Sentencia Penal Nº 441/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2231/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Avelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Romero González.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 2780/2010 contra Avelino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 12 de julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara probado que sobre las 18,45 horas del día 2 de junio de 2010, hallándose el acusado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en los jardines de "Les Voltes d'en Cires" de Barcelona, entró en contacto con el mismo quien resultó ser D. Leandro , al cual entregó el acusado un envoltorio de color verde conteniendo una sustancia pulvurulenta marrón que resultó ser heroína con un peso neto de 0,128 gramos y una riqueza en base del 27,3% +- 0'9%, recibiendo a cambio del mismo diez euros en un billete de cinco y en cinco monedas de un euro, observándose tal operación por dos agentes de la guardia urbana que la describieron por comunicación interna a otros compañeros de dotación que se hallaban en las proximidades, interceptando éstos al Sr. Leandro al que ocuparon la sustancia que acababa de adquirir cuando todavía la llevaba en la mano derecha, en tanto los primeros, confirmada tal aprehensión, detuvieron al acusado Sr. Avelino en cuyo poder intervinieron los 10 euros percibidos con la venta cuando aun los tenía en la mano, así como otros 70 euros en billetes y monedas en su cartera y 85 euros que portaba en el bolsillo derecho de su pantalón, interviniéndole igualmente en otro bolsillo pequeño de dicho pantalón tres envoltorios verdes que contenían 0'102, 0'132 y 0'145 gramos de heroína con una riqueza en base de 24'2% +- 0'8%. El precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr. y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Avelino en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de cien euros con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago, y pago de costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente heroína intervenida y de la suma de diez euros por ella abonada. Se decreta el embargo del dinero intervenido al acusado en la cantidad necesaria para cubrir su responsabilidad pecuniaria. Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

3.- Notificada al sentencia las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Avelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Avelino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . y en el art. 852 L.E.Cr ., al haberse vulnerado lo establecido en el art. 24.2 de la C.E .; Segundo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por infracción de lo establecido en el art. 368 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 L.E.Cr . al poder existir errores en al valoración de la prueba, basados en documentos obrantes en autos, que impiden la aplicación del art. 368 del C. Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Avelino , fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P ., a la pena de cuatro años de prisión y multa de cien euros.

Los hechos así calificados y sancionados consisten, resumidamente expuestos, en que el acusado entregó a Leandro "un envoltorio de color verde conteniendo una sustancia pulvurulenta marrón que resultó ser heroína con un peso neto de 0,128 gramos y una riqueza en base del 27,3% +- 0'9%, recibiendo a cambio del mismo diez euros en un billete de cinco y en cinco monedas de un euro, observándose tal operación por dos agentes de la guardia urbana que la describieron por comunicación interna a otros compañeros de dotación que se hallaban en las proximidades, interceptando éstos al Sr. Leandro al que ocuparon la sustancia que acababa de adquirir cuando todavía la llevaba en la mano derecha, en tanto los primeros, confirmada tal aprehensión, detuvieron al acusado Sr. Avelino en cuyo poder intervinieron los 10 euros percibidos con la venta cuando aun los tenía en la mano, así como otros 70 euros en billetes y monedas en su cartera y 85 euros que portaba en el bolsillo derecho de su pantalón, interviniéndole igualmente en otro bolsillo pequeño de dicho pantalón tres envoltorios verdes que contenían 0'102, 0'132 y 0'145 gramos de heroína con una riqueza en base de 24'2% +- 0'8%".

SEGUNDO.- El acusado recurre en casación la meritada sentencia por la vía del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por "haberse vulnerado lo establecido en el artículo 24.2 de la C.E .". Y aunque no se especifica cuál ha sido el derecho vulnerado de los distintos que en el precepto invocado se proclaman, el desarrollo del motivo refleja que se trata del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia impugnada reseña en su motivación fáctica las pruebas practicadas en el Juicio Oral cuyo resultado ha formado la convicción del Tribunal de que los hechos y la participación en ellos del acusado, sucedieron tal y como se describen en el "factum", y, en concreto, las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que presenciaron de cerca la transacción y procedieron a la incautación de lo que recibió el adquirente y lo que portaba el acusado en el momento en que inmediatamente fue detenido. En cuanto a la naturaleza de las sustancias incautadas a comprador y vendedor, su peso bruto y neto y el porcentaje de principio activo, se fundamenta en el análisis del Instituto Nacional de Toxicología.

No niega el recurrente la realidad de la transacción ni la ocupación de las bolsitas termoselladas, pero subraya la contradicción que advierte entre los datos que constan en el atestado policial y el Informe analítico del Organismo oficial mencionado. Así, señala el motivo que en el Atestado se sometieron las sustancias al "drogotest", que dio positivo a la cocaína, y, por otra parte, que en la diligencia policial de remisión de esas sustancias al Instituto Nacional de Toxicología se decía que se enviaban una bolsita de color blanco y otras tres del mismo color, en tanto que lo analizado por el Instituto era el contenido de cuatro bolsitas de color verde. Con estos datos parece pretender el recurrente que no existe prueba suficiente para acreditar qué clase de producto vendió el acusado y le fue intervenido.

La respuesta es sencilla: en cuanto a la primera cuestión, ya en el mismo Atestado se sienta que el "drogotest" es una prueba meramente indiciaria, de la misma manera que en la citada diligencia de remisión al Instituto de Toxicología se expresa que la sustancia es "presuntamente" cocaína. Y, por lo demás, es de sobra conocido que la fiabilidad del drogotest no alcanza ni de lejos a la de los sofisticados medios analíticos que se utilizan por los especialistas del tan repetido I.N.T.

En cuanto a la segunda cuestión, no existe duda de que el producto que se analizó por este Organismo Oficial fueron los mismos que constan en la diligencia de remisión, aunque en ésta figurara que los envoltorios eran de color blanco y en el dictamen oficial figuren como verdes. Basta comprobar que el Informe de Toxicología figura que las sustancias analizadas son las enviadas por la policía con el número de referencia 424420/2010, que es el mismo que consta en el dictamen analítico oficial. A lo que cabe añadir que con excepción de la mentada diligencia policial de remisión, todas las referencias del Atestado a los envoltorios coinciden en que eran bolsitas termoselladas de color verde, lo que induce racionalmente a considerar que ha existido un error en la diligencia de remisión de la sustancia sobre el color de los envoltorios.

TERCERO.- Sostiene el recurrente que el testimonio prestado por el agente policial nº NUM000 estuvo viciado porque se encontraba en la Sala cuando se estaba procediendo a traducir al acusado lo manifestado por el testigo anterior, el Guardia Urbano nº NUM001 , con lo que se habría infringido el art. 705 L.E.Cr .

La alegación es inane. En primer lugar porque es el art. 704 el que prescribe que los testigos que hayan de declarar no se comuniquen con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona, y aquí no consta que hubiera comunicación entre ambos funcionarios policiales. Además, la doctrina de esta Sala establece que la regla de este artículo no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical, el significado de su infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso (S. 32/1995, de 19 de enero).

La violación de lo establecido en este precepto no produce la prohibición que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el Juzgado o Tribunal como prueba válida (STS 1421/2001, de 16 de julio ). La consecuencia de la infracción de este precepto dependerá de la influencia que la comunicación haya podido tener en cada caso sobre los testigos con que se haya comunicado ( STS 146/2001, de 6 de febrero ).

La prevención que el precepto ordena adoptar se limita a cada sesión del juicio en evitación de influencias ajenas a los que hayan de declarar, pues de otro modo, en casos en que los testimonios se han de prestar por personas que se relacionan frecuentemente en razón de sus comunes actividades profesionales, habría de determinar su incomunicación hasta el momento de testificar desde el inicio de sus intervenciones en el caso y ello en razón de una inaceptable presunción de una voluntad de faltar al cumplimiento honesto de sus actividades por su parte ( STS 22/2003, de 20 de enero ).

En este sentido nada induce a pensar que la declaración del Guardia Urbano nº NUM000 estuviera condicionada por la prestada por su compañero, y mucho menos si se tiene en cuenta que -como expone el recurrente- su presencia en la Sala se advirtió cuando le era traducida al acusado la declaración de éste, sin que exista constancia de que el segundo testigo policial dominara el idioma del acusado.

Otra censura con el mismo contenido hace referencia a la presencia en la Sala del testigo de descargo, el comprador de la droga durante parte de la declaración del funcionario NUM000 . Basta apuntar para rechazar la queja, que el testimonio del Sr. Leandro , fue exculpatorio, negando haber comprado nada al acusado, por lo que la irregularidad que se denuncia carece de interés.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por incorrecta aplicación del art. 368 C.P .

Se queja el recurrente de que no se le ha aplicado el párrafo segundo del vigente precepto que contempla la posibilidad de sancionar el delito con la pena inferior en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La sentencia justifica su decisión expresando que no concurre este segundo requisito, porque el acusado no se limitó a efectuar un esporádico acto de tráfico sino que llevaba consigo otros tres envoltorios de heroína para traficar con ellos. Pero es que, amén de ello, dicho acusado fue ya condenado por ese Tribunal como autor de otro delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causaba grave daño a la salud en sentencia de fecha 5 de abril de 2011 , por más que la misma no fuera firme al haber sido recurrida en casacion, siendo además juzgado el mismo día que se celebró el juicio que motiva la presente sentencia, en otro juicio que también ha determinado el dictado de una sentencia condenatoria por hechos de idéntica naturaleza, demostrando todo ello que viene haciendo su forma de vida de la venta de estupefacientes que atentan gravemente contra la salud de las personas.

En este estado de cosas, no cabe apreciar la concurrencia del segundo elemento exigido para la aplicación del subtipo atenuado postulado, pues aunque las sentencias condenatorias por tráfico de drogas no hayan adquirido firmeza, lo que es motivo para no apreciar la reincidencia, en ningún caso pueden operar como circunstancias personales favorables al acusado.

El razonamiento del Tribunal a quo debe ser ratificado por esta Sala y este reproche desestimado.

No obstante, debe estimarse parcialmente el motivo por cuanto la conducta delictiva enjuiciada debe ser acotada a la posesión con destino al tráfico de cuatro papelinas de heroína, una de las cuales fue vendida a un tercero y que en total contenían 507 miligramos de heroína con una riqueza de principio activo de 27,3% una de ellas y de 24,2% las otras tres, lo que alcanza una cantidad de 138,3 miligramos de heroína pura. Este dato pone clamaremente de manifiesto la menor entidad del delito, de manera que al no motivar la sentencia la pena de cuatro años de prisión impuesta, sin aducir razones suficientes para no imponer la pena mínima, esta Sala de casación considera que la exigua cantidad de droga objeto del delito permite estimar la reclamación casacional y rebajar la pena a tres años de prisión por falta de motivación suficiente en la individualización de aquélla.

Teniéndose en cuenta que si bien el art. 66.6ª C.P . prescribe que también ha de ser valorado el criterio de las circunstancias personales del delincuente, las sentencias condenatorias no firmes no pueden valorarse para producir dos distintas consecuencias perjudiciales para el acusado, de suerte que si tales sentencias se han considerado como circunstancias desfavorables para no aplicar el subtipo atenuado, no pueden aplicarse también como elemento negativo a efectos del mencionado art. 66.6ª C.P .

QUINTO.- Por último, se alega infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr . "al poder existir errores en la valoración de la prueba ....".

El motivo debe ser rechazado, ya que los documentos designados por el recurrente no son tales a efectos del precepto procesal invocado: la declaración del comprador de la droga y el Atestado policial, que no son prueba documentales como exige la doctrina de esta Sala tantas veces reiterada, sino pruebas personales que figuran documentadas de una u otra forma y, por ende, sometidas a la exclusiva valoración del Tribunal sentenciador.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de su segundo motivo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Avelino ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 12 de julio de 2011 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo