Sentencia Penal Nº 441/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 41/2012 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00441/2014

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85860

N.I.G.: 33044 39 2 2012 0000129

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2012

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: Coral

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE FEITO BERDASCO

Abogado/a: D/Dª CRISTINA PRIETO ARGUELLES

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 441/2014

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA ALVAREZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a dos de octubre de dos mil catorce.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº1 de Siero, seguidos por un delito de Falsedad y Estafa con el número 35/2011 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 41/2012), contra: Demetrio , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -1966, hijo de Ignacio y Noemi , natural de Buenos Aires (Argentina) y vecino de Gijón, divorciado, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa y preso por razón de otra, representado por el Procurador D. Juan Montes Fernández, bajo la dirección del Letrado D. Juan Francisco Casero Lambás; y contra Nazario , con D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 -1962, hijo de Segundo y de María Virtudes , natural de Barruelo de Santullán (Palencia) y vecino de Llanera, de estado casado, de profesión empresario, con instrucción, con antecedentes penales no computables, no consta solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez, bajo la dirección del letrado Don Miguel Taboada Pérez, causa en la que son parte acusadora el Ministerio Fiscal y Doña Coral , representada por la Procuradora Doña María José Feito Berdasco, bajo la dirección de la letrada Doña Cristina Prieto Argüelles; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29-11-07 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Siero dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 1321/07, tras la inhibición del Juzgado nº 2 de Oviedo por auto de 4 de octubre en las Diligencias Previas nº 2060/07 (folios 7 y 91 de la causa).

SEGUNDO.-El Sobreseimiento provisional fue revocado por esta Sección el 05-05-09 (folios 158, 183 y 208).

TERCERO.-Mediante resolución motivada el 14-06-11, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado (folios 457,485 y 504).

CUARTO.-El día 06-03-12 se acordó la apertura del Juicio Oral contra los acusados (folio 490).

QUINTO.-Por resolución de 18-06-12 se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial (folio 524).

SEXTO.-Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto de 24-10-12 , se declararon pertinentes las pruebas propuestas.

SÉPTIMO.-El 19-02-13 recayó sentencia.

OCTAVO.-La Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 18-02-14 , estimó el recurso de casación formulado, declarando la nulidad de aquella resolución y ordenó la repetición del juicio por diferentes Magistrados.

NOVENO.-Por diligencias de 15 de abril y 2 de mayo se efectuó señalamiento para dar comienzo el martes 23 de septiembre pasado, en que tuvo lugar, continuándose los dos días siguientes.

DÉCIMO.-La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de: un delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º (cualificada por razón de especial gravedad, según la redacción del Código Penal anterior a la Ley Orgánica 2010); un delito de falsedad en documento privado de los arts. 395 -remitiéndose al 390.1.3- y 396 CP , en relación de concurso de normas ( art. 8), castigándose conforme a la penalidad del art. 395 CP .

Estimó que son autores los acusados, manifestando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de las penas siguientes: 1.- por el delito de estafa, 4 años de prisión -inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena- 9 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, siendo de aplicación la responsabilidad subsidiaria en caso de impago. 2.- por el delito de falsedad, 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para actividades financieras similares a la presente durante igual periodo. Como responsabilidad civil, procedería la nulidad de todo el negocio jurídico fraudulento (escritura de préstamo y garantía hipotecaria) y reposición de efectos y cantidades a la situación jurídica y fáctica que existía antes del hecho delictivo.

En caso de imposibilidad de restitución de inmuebles (adquisición por tercero de buena fe o situación análoga) procede que los acusados, conjunta y solidariamente, indemnicen por equivalente económico, según tasación pericial, en el importe correspondiente al valor de mercado que tenían los inmuebles en el mercado al momento en que fueron ejecutados. Como daño moral derivado del delito, los acusados deberían indemnizar conjunta y solidariamente a los denunciantes en 15.000 euros.

UNDÉCIMO.-La Acusación Particular ejercida por Coral , en sus conclusiones también definitivas al final del acto del juicio oral, hizo suyas las formuladas por el Ministerio Fiscal, añadiendo a ellas la solicitud de condena en costas para los acusados, con la inclusión de las devengadas por dicha Acusación Particular.

DUODÉCIMO.-Por la defensa del acusado Demetrio se formularon al final del acto del juicio conclusiones definitivas, aportado minuta que quedó unida a las actuaciones, considerando que los hechos no son constitutivos de delito, por lo que procede la libre absolución de su representado, solicitando además se expidieran testimonios por un delito de denuncia falsa en concurso con una tentativa de estafa procesal y contra el policía NUM004 por falso testimonio, con imposición de costas a la querellante.

Por la defensa del otro acusado, Nazario , se mostró su total disconformidad con el relato fáctico realizado por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular por no ajustarse a la realidad de los hechos, al no ser los mismos constitutivos de delito alguno, procediendo en consecuencia la libre absolución de su representado o, subsidiariamente, la apreciación de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal ).

Se declaran expresamente como tales: Que Coral (nacida el NUM005 .43) y el que era su esposo Calixto (nacido el NUM006 .39), ulteriormente fallecido (el 12 de septiembre de 2012), necesitados de conseguir dinero para evitar que la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM007 - NUM008 de la Felguera fuese subastada en la fecha prevista del 5 de mayo de 2007 en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales (124/04), que se seguía en los Juzgado de Langreo a instancia de Modas Pimor S.L., por una deuda que ascendía a 11.200 euros, acudieron, aproximadamente un mes antes de dicho día, a una entidad financiera de Gijón denominada Gesfinver, donde les atendió Rafaela , quien, tras informarles de la imposibilidad de obtener refinanciación a la vista de las deudas que tenían los mencionados cónyuges, les facilitó el contacto con la entidad Gestores de Patrimonio del Principado de Asturias S.L., regentada por los acusados Demetrio , nacido el NUM009 de 1966 y sin antecedentes penales, y Nazario nacido el NUM010 de 1962, con antecedentes penales aunque no computables a efectos de la presente causa, al haber sido condenado en sentencia firme de 1.9.09 por delito contra la seguridad vial. Los acusados les ofrecieron su ayuda, acudieron a su domicilio días antes del señalado para la subasta, y les aconsejaron que pidieran más dinero para poder cancelar todas las deudas pendientes que tuvieran, unificándolas en un único préstamo, concretamente con un préstamo hipotecario que gravaba la referida vivienda de la Felguera y otro préstamo hipotecario sobre una vivienda que poseían en la CALLE001 nº NUM011 - NUM012 de Gijón.

Los referidos esposos suscribieron el denominado documento nº 2 (folio 90 de la causa), fechado el 27 de abril de 2007, en el que solicitaban a Gestores de Patrimonio el estudio para la concesión de un préstamo hipotecario por un importe aproximado de 85.000 euros. El mismo día señalado para dicha subasta y unas dos horas antes de celebrarse, el coimputado Demetrio acudió a La Felguera a buscar al matrimonio y los llevó a la sucursal bancaria de CajAstur de la Fresneda, donde con su socio el también acusado Nazario , les dijeron que les iban a hacer un préstamo por importe de 86.000 euros con el fin de alzar no sólo el embargo que se iba a hacer efectivo, sino también para cancelar los otros dos préstamos hipotecarios antes citados, cuya formalización se haría a continuación ante un Notario de Gijón, presentando entonces el acusado Demetrio a Coral , mientras Calixto permanecía fuera en el vehículo, dos cheques librados por la entidad CajAstur contra la cuenta de la sociedad de los acusados, uno por importe de 30.000 euros y otro por valor de 44.800 euros, nominativos a favor de Coral , que los firmó en el reverso, consignando su número de D.N.I. Los acusados ingresaron previamente, con la misma fecha, en la cuenta NUM013 , con cargo a la que se adquirieron ambos cheques bancarios, las sumas de 30.000, 30.000, 7.900 y 7.900 euros. El repetido día fueron cobrados, en efectivo, los dos cheques, sin que conste acreditado que Demetrio recibiese el importe. El acusado Nazario salió de la sucursal del banco, trasladando a Coral y a su esposo Calixto , el cual nunca llegó a entrar en la citada oficina bancaria, a Gijón, a la Notaría de D. José Ricardo Serrano Fernández, sita en la calle Corrida nº 19-5º, para firmar la escritura de préstamo por el referido importe de 86.000 euros, garantizado con hipoteca sobre dos fincas propiedad de los mismos, las ya reseñadas de la CALLE000 nº NUM007 de la Felguera y de la CALLE001 nº NUM011 de Gijón, estableciéndose un plazo de devolución del crédito de 2 meses, con unos intereses ordinarios del 8% y moratorios del 22%. Mientras tanto Demetrio acudió al Juzgado de Langreo, donde hizo entrega de los 11.200 euros para paralizar la subasta promovida por Modas Pimor S.L., sin que Demetrio ni Nazario hiciesen gestiones para cancelar las hipotecas. Así pues, constituyeron un crédito a su favor por el expresado importe de 86.000 euros, garantizado con la hipoteca constituida sobre los dos inmuebles del matrimonio.

Como consecuencia de la no devolución del préstamo de 86.000 euros por parte de Coral y Calixto , Gestores de Patrimonio del Principado de Asturias ejecutó la hipoteca, dando lugar al Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 447/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, frente las señalada viviendas de la CALLE000 de la Felguera y CALLE001 de Gijón, que se encuentra suspendido.

El referido notario, a instancia de Nazario , administrador de la sociedad prestamista, extendió el 5 de julio de 2007 acta de requerimiento, que la prestataria contestó manifestando que se da por notificada y requerida en los términos que constan en el Acta, adeudando la cantidad que se le reclama, y en el plazo máximo de un mes y medio procederá a liquidar a la mayor brevedad la totalidad de lo adeudado por razón de dicha hipoteca, dado que se halla pendiente de cobrar una cantidad pendiente de pago por razón de expropiación de cuyo pago ya ha recibido la oportuna comunicación.

De igual forma, el notario, a través de su compañero de Langreo don Rafael García Ortiz, el 24 de agosto siguiente, requirió al prestatario don Calixto , sin que conste respuesta a la diligencia practicada. En el acto de declaración policial de 24 de octubre de 2007, Nazario , sin ser requerido, hizo entrega voluntaria, además del indicado documento nº 2, del llamado documento 1, privado, en el que Calixto y Coral reconocían haber recibido el día 3 de mayo de 2007 un préstamo de 86.000 euros de los que la sociedad retenía 11.200 euros cantidad reclamada por el Juzgado Langreo en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido a instancia de Modas Pimor S.L., recibiendo el resto de 74.800 euros en ese acto y simultáneamente a la firma de la escritura, figurando al pie del mismo sus supuestas firmas, que no son auténticas, sin que se conozca si la autoría corresponde a los acusados o a otra persona.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a lo que constituye materia de fondo del debate, debe resolverse la cuestión suscitada en el turno preliminar de intervenciones ( art. 786.2 de la LECrim ) por la defensa de Nazario y que hace referencia a La supuesta nulidad de la declaración policial prestada por éste el 24 de octubre de 2013 (folios 13, 24 y 24) y de las actuaciones derivadas, incluyendo particularmente el controvertido documento nº 1, objeto de prueba pericial caligráfica (véanse los folios 88, 214, 220, 258, 263 y sucesivos, 90-doc. nº 2- y también el 1521 de la pieza documental).

A este respecto, el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otro medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho. Este precepto determina, pues, para todo tipo de procesos penales, uno de los elementos fundamentales del derecho de defensa como es la posibilidad de ejercitarlo desde el momento mismo en que se le comunique la existencia del proceso, comunicación que deberá realizarse con carácter inmediato tan pronto como resulte la imputación de un delito contra persona determinada, lo que incluso pueda suceder con frecuencia en la propia denuncia o querella.

En el caso examinado y en relación con el acusado Nazario , su letrado defensor alega que la referida declaración fue realizada sin la presencia letrada y sin hacerle la 'lectura' (información) de sus derechos como posible autor de un ilícito penal, pero hay que señalar que cuando Nazario compareció en la Comisaría de Policía de Siero no se hallaba en ninguna de las situaciones a que se refiere el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues no se le imputó allí la comisión o autoria de ningún delito, tampoco lo hizo en calidad de detenido, ni antes ni después de la declaración prestada al efecto, no adoptándose ninguna medida cautelar, sino que lo sucedido fue que el día 13 de septiembre, en nombre de los esposos Calixto y Coral se presentó denuncia ante la Policía Nacional de Oviedo (folios 4 al 6) poniendo en conocimiento unos hechos que califican de apropiación indebida y de estafa, en cuyo relato no se hace mención al nombre de Nazario , sino tan sólo referencia a una persona 'que se llama Demetrio ', no aportando ningún dato más al respecto e interesando tan sólo el que se librasen determinados oficios a la Caja de Ahorros de Asturias, Sucursal de La Fresneda, y a la Notaría de D. José Ricardo Serrano Fernández en Gijón, denuncia que, remitida al Juzgado de Guardia de Oviedo, el mismo se inhibió a favor del de Pola de Siero, al tener lugar los supuestos hechos denunciados dentro del territorio de ese partido judicial, y los funcionarios de la Comisaría de Policía de Siero, ante la denuncia formulada por la letrada Doña Marta Alonso Alvarez en representación de Coral y Calixto , donde se relatan de nuevo los hechos y en lo que sí aparece el nombre de Nazario , junto al de Bernardino y el de Demetrio , decidieron, para un mejor esclarecimiento de los hechos, citar telefónicamente a dichas personas. Nótese que el hoy acusado Nazario compareció 'libre y voluntariamente' (folio 24) y en esas mismas condiciones decidió aportar los documentos (recibí y tratos previos), sin duda porque tenía interés en hacerlo, pues no fue requerido al efecto, se encontraba en libertad y no se le imputó ningún delito, luego la situación era completamente distinta de la que se daba en su declaración judicial de 25 de noviembre de 2010 (folios 361 a 363), de manera que, en suma, no se vulneró ningún precepto constitucional ni la legalidad en materia de procedimiento.

Por otro lado, la defensa parece sugerir en su informe una falta de imparcialidad de este Tribunal, lo que carece de toda justificación, pues el Presidente no ha dicho que como ( Coral ) no vio el documento no lo pudo firmar, sino que recordó la declaración de ésta en el plenario, donde repite que nunca vio el documento y que parecía su firma pero nunca lo vio, lo que evidentemente excluye que la denunciante admitiese su intervención.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de ilícito penal alguno atribuible a los acusados.

La reciente sentencia STS 158/2014, de 12 de marzo , explica lo siguiente:

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con observancia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 , dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración, que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por otro lado, el delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.6º del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, vigente en el momento de los hechos, como señala constante Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 348/2003 de 12 de marzo ; 17/2004 de 16 de enero ; 3/2005 de 17 de enero ; 57/2005 de 26 de enero y 1/2007 de 2 de enero ) viene configurada por los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente es idóneo o adecuado para provocar el error en el sujeto pasivo; 2º) que dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que actúe de estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, conducta que resulta agravada atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia, agravación expresamente recogida en la circunstancia 6ª del artículo 250 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, concurriendo tal gravedad cuando se produzca cualquiera de esos resultados, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal ( Sentencias del Tribunal Supremo 2381/2001 de 14 de diciembre y 696/2002 de 17 de abril ), elementos todos ellos que habrá que determinar si concurren en el presente caso, así como la agravación a que se hace referencia al producir un perjuicio económico importante tanto en relación con las circunstancias económicas de los afectados, como también objetivamente ( sentencia del Tribunal Supremo 934/2006 de 29 de septiembre ).

TERCERO.-En el supuesto analizado, la prueba directa esencial radica en el testimonio de la denunciante, que afirma de manera constante (folios 17, 98 y siguientes respectivos y juicio oral) no haber recibido el dinero objeto del préstamo, salvo los 11.200 euros para evitar la subasta, lo que constituía su necesidad económica más acuciante y que le hizo recurrir, junto con su esposo, a la intervención de los acusados, una vez descartadas otras posibles vías de obtener financiación.

Se trata de una persona de cierta edad pero lúcida, con estudios básicos, experiencia en gestión bancaria limitada, aunque regentó un comercio de prendas de vestir para mujer, y pese a que refiere no comprender bien las actuaciones notariales, ha comparecido para constituir varios préstamos hipotecarios, lo que indica una vulnerabilidad ante maniobras engañosas no especialmente elevada, salvo por el detalle de la premura para conseguir dejar sin efecto la subasta de su vivienda.

Su declaración en juicio de que los dos cheques bancarios emitidos los cogió Javier, que se fue con el director de la oficina, encuentra un apoyo solo relativo en la declaración del funcionario policial con carné NUM004 (el NUM014 manifiesta no recordar), en el sentido de que el responsable de la sucursal, Bernardino , habría manifestado a los agentes actuantes que una vez esa señora firmó los cheques se cobraron entregando el dinero a Demetrio (así figura al folio 10), pero las declaraciones del director, muy variables (folios 20 y 97), no concuerdan con ese dato, y en el acto del juicio, además de indicar algo obvio, es decir, que no puede pagarse un cheque nominativo a persona que no figura en el propio documento, explica que si se endosan tendría que firmar el endosatario para cobrarlos y que el pagar de forma fraccionada (en varios cheques) es habitual. El testigo, en definitiva, concluye que pagó a Coral . Asimismo viene a indicar que no coinciden los momentos exactos que figuran en las certificaciones sobre la compra de los cheques bancarios y la hora del cobro, lo que constituye una secuencia anómala, al igual que lo es una entrega inicial del dinero a prestar y después proceder al otorgamiento de la escritura, cuando parece lo más lógico acudir a la Notaría con los cheques, nada dudosos (son bancarios y nominativos), en vez de meras fotocopias. Ahora bien, los cheques aparecen cobrados (folios 32, 226 a 231, 276, Rollo de Sala folios 86 a 93 y 154 vuelto) y habría que demostrar el simultáneo o ulterior desvío del efectivo a terceros. Parece extraño que si Coral obtuvo el numerario no lo aplicara a reducir el pasivo, pero tampoco tiene mucha lógica que si se hubiese entregado a Demetrio aquélla no hiciera comprobación ulterior de las gestiones que se debían llevar a cabo para el pago de las deudas subsistentes.

Tampoco reviste gran trascendencia probatoria el informe del Grupo de Delincuencia Económica de la Policía (folios 245 a 252, 277 a 298 y testifical del funcionario NUM015 ) en cuanto refleja numerosas denuncias que guardan similitud con el caso actual, pero que, por falta de pruebas, no alcanzaron un resultado final de condena (folios 4 y siguientes de la pieza, 383 y siguientes).

Los indicios en contra de la tesis sostenida por las acusaciones no resultan despreciables: la suma de 86.000 euros o aproximada fue finalmente pedida por la prestataria (folios 18 y 90), los cheques se libraron a su nombre y en el reverso figura 'reintegro', hubo un primer intento de firmar la escritura el día 3 de mayo anterior a la subasta, en el que parece que los intervinientes estarían dispuestos a otorgarla, pero no fue posible al no poder dejar constancia en la Notaría del abono de aquel préstamo, pero en el documento público consta su lectura y que 'la cantidad restante de setenta y cuatro mil ochocientos euros, le ha sido entregada con anterioridad a este acto a los prestatarios por la prestamista, mediante dos cheques bancarios, por importes de treinta mil y cuarenta y cuatro mil ochocientos euros, respectivamente; que la prestataria ha aceptado como legítimo medio de pago, salvo buen fin, y otorga en su virtud formal carta de pago; obligándose los prestatarios a devolver el préstamo y a satisfacer sus intereses en el plazo y condiciones que se pactan en este contrato (folios 43 y 65)'. Resulta difícil entender, si la prestataria no obtuvo el dinero, la respuesta que da dos meses más tarde, sin la urgencia inicial, ante el requerimiento de 5 de julio, es decir, que adeudaba la cantidad que allí se le estaba reclamando, superior a 86.000 euros, y que procedería a liquidarla antes de un mes y medio. Todo ello suscita serias incógnitas acerca de la producción de un engaño, menos aún si se concibe como parte de un plan inicial, que es lo descrito por las acusaciones, por lo que, a la postre, consideramos que la prueba de cargo no es suficiente para desvirtuar la presunción 'iuris tantum' de inocencia que ampara a los acusados, por lo que procede su libre absolución.

CUARTO.-Igualmente debe hacerse en relación con el delito de falsedad en documento privado. El recibo (doc. 1) cuya firma niega la denunciante, pues dice no haberlo visto siquiera, ha de reputarse falso en cuanto lo son las firmas que contiene.

La defensa que propone una pericial contradictoria y que sugiere, sin base alguna, que están viciados los textos indubitados, incluidos los cuerpos de escritura formados (folios 258 a 262), no puede hacer que prevalezca aquel dictamen (folios 121 y sucesivos de la pieza documental) frente al emitido por los expertos de la Brigada Provincial de Policía Científica (folios 263 y siguientes de la causa), que se caracteriza por la imparcialidad inherente a su condición de funcionarios, la mayor experiencia (30 años manifiesta en juicio el perito con carné profesional NUM016 , frente a los 15 que refiere el Sr. Baldomero ), las prolijas y convincentes explicaciones proporcionadas en el plenario y, especialmente, debido a que no es indiferente haber trabajado sobre documentos originales que hacerlo con fotocopias (por todas, fundamento cuarto de la STS 644/2007, de 22 de junio ), que es lo que hizo el perito de parte, quien refiere que hizo fotografías o copias y trabajó sobre lo que llevó, incluso se desconoce cómo obtuvo una fotocopia del DNI, no incluido en a causa y aportado a posteriori (folio 511 de la pieza), sobre la que podría haberse imitado la firma de Coral , de manera que presenta una escasa fiabilidad en sus conclusiones, diametralmente opuestas a las del dictamen policial sobre las firmas obrantes en el folio 88.

No obstante, ese documento resultaba innecesario e inútil, es decir, que carece de toda eficacia en el tráfico jurídico, no se reclama su importe en sí ni trastoca lo ya fijado en la supracitada escritura pública, por lo que no irroga perjuicios y carece de relevancia, más allá de suponer una apoyo adicional a la tesis de los acusados, por lo que, en suma, tampoco puede fundar un pronunciamiento de condena.

QUINTO.-No procede la deducción de testimonios que se interesa, por cuanto la insuficiencia probatoria tampoco se ha demostrado que equivalga a la existencia de una denuncia fraudulenta dirigida a paralizar determinada ejecución hipotecaria, y en cuanto al funcionario policial reitera un extremo que, con la ya mencionada imprecisión en las sucesivas declaraciones de Bernardino , le pudo referir éste en algún momento.

SEXTO.-De igual manera, no se aprecian motivos que hagan procedente la imposición de costas a la denunciante ( arts. 239 y siguientes de la LECrim ).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

No ha lugar a la nulidad de actuaciones peticionada a que se refiere el anterior fundamento primero. Absolvemos libremente a Demetrio y a Nazario de los delitos de estafa y falsedad documental de que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas. No ha lugar a la deducción de testimonios solicitada.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.