Sentencia Penal Nº 441/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 33/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTIDOS
Rollo Número: 33/14 D
Diligencias Previas Número 795/2008
Juzgado de Instrucción 4 de Rubí
Acusado: Torcuato
S E N T E N C I A Número 441/2014
Ilmos Sres.
D. Joan Francesc Uría Martínez
D. Juli Solaz Ponsirenas
D. Emili Soler Calucho
En la ciudad de Barcelona, veintiocho de octubre de dos mil catorce

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número 4 de Rubí de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas Número 795/2008, por un presunto delito de apropiación indebida contra Torcuato , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Emili Soler Calucho.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252, en relación al artículo 250.6 del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 de aprovechamiento del crédito empresarial y profesional, del que señala como autor al acusado, Torcuato , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el período de condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 10.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53.1 del Código Penal , e imposición de las costas que dispone al art. 123 del Código Penal , señalando como responsabilidad civil la cantidad de 10.000.- euros que el acusado deberá indemnizar a la empresa Atelier, S.A.



TERCERO.- Por su parte la defensa de la Acusación Particular ejercida por la representación de la empresa Atelier, S.A., calificó igualmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación al 25.6, solicitando para el imputado la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses, con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria, la imposición de costas y abono de una responsabilidad civil a la empresa Atelier, S.A., en la cantidad de 22.600.- euros, correspondientes a la valoración de las máquinas enajenadas por el imputado y fijada por el perito judicial.

La defensa de Torcuato , en síntesis, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no darse los requisitos de la apropiación indebida, falta de dolo y que la empresa le adeudaba la cantidad a que se ha valorado el importe de la maquinaria enajenada según dispuso la sentencia del Juzgado de lo social que consta en las actuaciones.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Torcuato , mayor de edad, con DNI Número NUM000 , sin antecedentes penales, entre los días 15 y 25 de febrero del año 2008, en su calidad de Jefe de Organización de la empresa Atelier, S.A., domiciliada en la calle Compositor Strauss, s/n, Nave 3 de la localidad de Rubí, se quedó con el importe en metálico de 10.000.- euros procedente de la venta de un paquete de maquinaria industrial usada propiedad de la referida empresa Atelier, S.A., existiendo entre dicha maquinaria un Bombo de montaje para troquel rotativo.

Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, de fecha 07 09 2008 (folio 459), se condenó a la empresa Atelier, S.A, hoy querellante, a abonar al Sr. Torcuato la cantidad de 11.484,78.- euros más un 10 % de interés moratorio en aplicación del art 29.3 del E.T .

Fundamentos

PRIMERO.- Para poder determinar la calificación de los hechos, hay que analizar previamente cuál fue la intervención de Torcuato en la venta de la maquinaria antes descrita propiedad de la mercantil Atelier, S.A.

En primer lugar, la categoría laboral del acusado era de Jefe de Organización, según se desprende de la notificación de despido disciplinario de 6 de marzo de 2008 (folio 26 del Documento Número Cuatro de la documentación aportada a la causa por Atelier, S.A). No se ha probado que el trabajador fuera el depositario de toda la maquinaria de la empresa situada en la nave industrial de referencia. Por tanto no puede hablarse de apropiación indebida en el presente caso, pues los requisitos de la misma son según el Tribunal Supremo apropiarse o distraer dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que se hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros, y siempre en perjuicio de otro. En el presente caso Torcuato no había recibido en depósito ni dinero ni bienes sujetos a devolución, si no que, no se sabe si con autorización o sin ella intervino en la venta de un material que se hallaba en el interior del local y del que el Administrador de la empresa le había dicho que buscara comprador, aunque él le había solicitado poderes notariales para efectuarlo sin que se le concedieran.

La cantidad recibida como consecuencia de la venta no fue, por tanto, en calidad de un auténtco depósito, sino simplemente para entregarla de inmediato al administrador. Y el hecho de no efectuarlo no calificaría lo ocurrido de apropiación indebida, sino, en su caso, de hurto en tanto en cuanto al ser vendida a un tercero no se empleó ni fuerza ni violencia.

Respecto del delito de apropiación indebida, parece claro que, siendo defraudatorio en su medio de comisión puesto que el sujeto activo abusa de una situación o relación de confianza con el pasivo, es apropiatorio -y correlativamente expropiatorio- en su núcleo más esencial y naturalmente en su resultado.

Buena prueba de ello fue, en el pasado, la vieja cuestión de la diferencia entre la apropiación indebida y el hurto específicamente agravado con la circunstancia de abuso de confianza que subsistió en el art. 516.2. del CP hasta la reforma de 1983. Y una prueba aún mejor la tenemos en la doctrina constantemente mantenida en la jurisprudencia, a cuyo tenor el rasgo básico que perfila el delito de apropiación indebida es la mutación de una posesión inicialmente legítima en una propiedad ilícita, esto es, la apropiación de lo que se posee en virtud de un título que no transmite la propiedad, y la consiguiente expropiación a quien, siendo el legítimo propietario de la cosa, ha cedido su posesión al sujeto activo de la infracción por un título que genera la obligación de entregar o devolver la cosa.

En el presente caso, Torcuato , no fue nunca el responsable y poseedor legítimo de la referida maquinaria, ya que era solo un trabajador con la calificación profesional de Jefe de Organización. Y un jefe de organización no es el poseedor legal de los bienes que posee la empresa y nunca los recibió en calidad de depósito.



SEGUNDO.- Negado que nos hallemos ante una apropiación indebida en cuanto a la maquinaria propiedad de la empresa Atelier, S.A. y sí de un hurto de la misma, hemos de acudir a los escritos de calificación de las acusaciones y nos hallamos en que ninguna de ellas, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, han formulado acusación alternativa, por el delito de hurto, y habida cuenta de que no se trata de delitos homogéneos en el Código Penal actual, resulta que por lo que respecta al principio acusatorio no se ha formulado acusación contra Torcuato , por lo que eneste sentido y en el Derecho español actual si no existe acusación no puede existir condena, por lo que procede la libre absolución del acusado.



TERCERO.- Dicho lo anterior, y a los solos efectos dialécticos, aun que se consideraran los hechos como constitutivos del delito de de apropiación indebida, faltaría en él el elemento esencial de dolo, en tanto en cuanto la intención del Sr. Torcuato no era apropiarse de cantidad alguna e incorporarla ilícitamente a su patrimonio, sino simplemente recuperar los salarios que la empresa le adeudaba, por lo que estaríamos en ausencia del elemento del enriquecimiento injusto al incorporar al patrimonio propia no una cantidad apropiada sino adeudada. Y así el importe de la venta fue de 10.000.- euros, mientras que en la sentencia de fecha 07 09 2008 del Juzgado de lo Social Número 2 de Terrassa (folio 459), condena a la empresa Atelier, S.A, hoy querellante, a abonar al Sr. Torcuato la cantidad de 11.484,78.- euros más un 10 % de interés moratorio en aplicación del art 29.3 del E.T ., por lo que no se hubiera producido tampoco la comisión del referido delito de apropiación indebida, pues en todo caso sería una cuestión civil a dilucidar en los tribunales de aquella jurisdicción, la determinación exacta de la liquidación de las cantidades resultantes entre la recibida y la adeudada.

A este respecto como sostiene el Magistrado José Jiménez Villarejo, que fuera Magistrado del Tribunal Supremo, en su trabajo 'La apropiación indebida de dinero' publicado en Cuadernos de Derecho Judicial por el Servicio de publicaciones del Consejo General del Poder Judicial, no es la discutible naturaleza mobiliaria del dinero -dice Jimenez Villarejo-, sino su 'ultrafungibilidad' lo que proporciona un elemento de indiscutible peso para que la apropiación indebida del mismo sea jurídicamente problemática ya que a causa de su extrema fungibilidad, la propiedad del dinero se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan, por lo que el derecho que puede tenerse a que otro nos lo devuelva o entregue no es, en modo alguno, un derecho de propiedad sino un derecho de crédito .

Así, para discernir si se ha producido tan sólo un mero incumplimiento temporal de la obligación de entregar lo debido o un verdadero acto de apoderamiento, hay que atender a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto , admitiéndose que pueden plantearse serias dudas cuando la cosa entregada haya sido dinero. Y se concluye afirmando que, al ser el dinero bien fungible y no estar penada en nuestro Derecho la diversidad de destino, la certeza sobre si ha habido o no 'adueñamiento' sólo se puede lograr cuando se verifica que el incumplimiento ha sido definitivo o que el cumplimiento ya es imposible -verificación que es forzoso condicionar a una liquidación de cuentas final- razón por la que normalmente el delito viene siendo aplicado a los insolventes y por la que, asimismo, algunos autores entienden que el bien jurídico protegido por este delito no es solamente la propiedad sino también el derecho del acreedor a ver satisfecho su crédito.

Por todo ello procede la absolución de Torcuato .



CUARTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, procede

Fallo

ABSOLVER a Torcuato del delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal por el que venía siendo acusado, con todo los pronunciamientos favorables. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.