Sentencia Penal Nº 441/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 27/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 27/14

Dimana de las Diligencias Previas Nº 3152/13

Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Maria Mercedes Otreo Abrodos

Dª. Maria Mercedes Armas Galve

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día siete de mayo de dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Dimas , con Pasaporte de Brasil nº NUM000 , hijo de Ezequias y Brigida , nacido el NUM001 - 1979, natural de Brasil y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Emma Nello Jover, y defendidos por el Sr. Letrado D. Antonio Menéndez Ramírez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Mercedes Otreo Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 3152/13, del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 27/14 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa modificaron sus conclusiones provisionales; el Ministerio Fiscal, solicitó la condena para Dimas como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artº 368 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión y multa de doscientos euros con 20 días de arresto para el caso de impago, interesando la destrucción de la droga y el comiso del dinero ocupado, así como de conformidad con lo dispuesto en el artº 89 del C.P . interesó que la pena impuesta fuese sustituida por la expulsión del territorio nacional durante siete años. la defensa interesó de forma alternativa, la aplicación del párrafo segundo del artº 368 del C.P . de menor entidad.

TERCERO.- Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

CUARTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Dimas , mayor de edad y carente de antecedentes penales, de nacionalidad brasileña y sin permiso de residencia en España, sobre las 22:38 horas del día once de noviembre de dos mil trece, acudió en un vehículo al cruce entre las Calles Valencia y Calabria de esta Ciudad, donde recogió a Pelayo , y continuó la marcha hasta detenerse en un semáforo, momento en que entregó a Pelayo , a cambio de ochenta euros, una bolsa de plástico que contenía cocaína con un peso neto de 0,776 gramos y una riqueza en cocaína base de 22 % + 1 % lo que hace un total de cocaína base de 0,171 grs + 0,008 grs y además, otra bolsita conteniendo Ketamina con un peso neto de 0,942 grs y una riqueza en Ketamina de 80% + 3 grs, y un total de Ketamina base de 0,75 grs + 0,03 grs.

El acusado poseía, producto de ventas anteriores de droga, la cantidad de 460 euros, y se le intervinieron tres teléfonos móviles que utilizaba a tales fines.

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes intervinientes y que depusieron en el acto del plenario y en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas.

El agente de la Guardia Urbana nº NUM002 declaró que se encontraban en la esquina entre la Calle Aragón y Calle Calabria cuando vieron a quien posteriormente fue identificada como Pelayo , en actitud que les resultó abiertamente sospechosa por mirar de forma reiterada a ambos lados de la calle al tiempo que hablaba por teléfono. El testigo explicó que por tal motivo decidió permanecer en el vehículo policial, lugar en el que todavía se encontraba cuando llegó un coche conducido por el acusado quien hizo un gesto a la persona que esperaba, que a su vez respondió subiéndose al vehículo. Continuó explicando cómo circuló tras ellos logrando ponerse a su altura, pudiendo apreciar como detenido el vehículo en un semáforo de la Calle Valencia, y tras una breve conversación, el acusado entregó al copiloto dos envoltorios de diferente color. El comprador saco la cartera y un billete doblado que entregó al acusado, quien a su vez lo colocó en el parasol. Explicó que a continuación, cambiaron de carril y dieron la vuelta a la manzana, donde el acusado dejó al comprador y siguió circulando por Aragón. Detuvo al acusado en Sants y le ocupo el dinero en el parasol y la suma de 440 euros y tres teléfonos móviles.

La versión del anterior testigo ha sido ratificada parcialmente por la declaración del agente de la Guardia Urbana nº NUM003 , en cuanto a la actitud del comprador Pelayo , de nerviosa espera, la llegada del acusado, el gesto inequívoco de llamada que efectuó al anterior, y la entrada de éste en el vehículo. A su vez explicó que tras la indicación del anterior agente, y una vez el comprador había vuelto a la esquina entre la Calle Aragón y la Calle Calabria, procedieron a identificarle, le intervinieron la sustancia que reconoció acababa de adquirir de un joven llamado Miguel Ángel

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia;

Y en el presente supuesto, los testigos agentes actuantes han merecido pena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo, deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el los agentes se ha visto corroborada por la prueba pericial practicada en cuanto a la naturaleza de la sustancia intervenida. No concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes ya que su conocimiento del acusado, era estrictamente profesional, no constando motivos de enemistad. Es evidente que los testigos se limitaron a cumplir con su deber de identificar y detener a quien está cometiendo un delito 'in fraganti', como ordena el art. 492 en relación con el 490.2 de la Lecrim .

Y ello, pese a no haber comparecido el comprador al acto del juicio oral al que no pudo ser citado por encontrarse en situación de paradero desconocido, siendo que ambos agentes ratificaron a preguntas de la defensa que lo consignado en el acta de manifestación aportada a las actuaciones, se correspondía punto por punto que la declaración que prestó el comprador en el momento de ser identificado, en particular en que reconoce la inmediatez de la adquisición de la sustancia.

Consta asimismo, la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida al comprador, ( folios 51 y ss de la causa) resultando de la misma que al testigo se le intervino una bolsa de plástico que contenía cocaína con un peso neto de 0,776 gramos y una riqueza en cocaína base de 22 % + 1 % lo que hace un total de cocaína base de 0,171 grs + 0,008 grs y además, otra bolsita conteniendo Ketamina con un peso neto de 0,942 grs y una riqueza en Ketamina de 80% + 3 grs, y un total de Ketamina base de 0,75 grs + 0,03 grs.

Por último, las declaraciones del acusado, negando haber vendido sustancias estupefacientes y afirmando que el dinero que le fue intervenido se lo acababa de prestar Pelayo , no pueden sino enmarcarse dentro del legítimo derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo. El acusado explicó que acudió al lugar de los hechos porque Pelayo , a quien conocía desde hacía un año, le iba a prestar el dinero que precisaba para pagar el alquiler y pasar la ITV. Respecto a la sustancia, reconoció haberla adquirido por ser consumidor y según explicó se la entregó a Pelayo porque él no iba a salir y no la consumiría. En cuanto a los 440 euros que le fueron ocupados explicó que procedían de su trabajo y que los guardaba para pagar el alquiler y pasar la ITV. Respecto a los tres móviles, declaro que los necesitaba para efectuar llamadas al extranjero, al resultarle más económico.

Pues bien, las explicaciones dadas por el acusado constituyen un vano intento de justificar la transacción y no resultan en modo alguno creíbles; Y ello por cuanto no tiene sentido que necesite un préstamo cuando tiene en su poder la suma de 440 euros; afirma necesitar dinero para pasar la ITV al tiempo que reconoce no tener vehículo propio; Por fin, pese a declararse consumidor afirma que comoquiera que no tenía intención de salir 'regaló' la sustancia a Pelayo , proceder no muy compatible con la drogadicción y falta de recursos económicos que dice padecer .

En efecto, el intercambio de dinero por sustancia no es cuestionable ante el testimonio del primero de los agentes que depuso en el plenario, quien recordemos, presenció la totalidad de los hechos a escasa distancia. La intervención del precio pagado -en el parasol del vehículo conducido por el acusado- así como la sustancia que ya estaba en poder de Pelayo , tampoco suscita duda alguna, por lo que del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupa a éste la sustancia estupefaciente y la ocupación al acusado en el momento de su detención del dinero obtenido por la transacción, a quienes los agentes nunca perdieron de vista, y acreditado como lo ha sido el acto de tráfico ilícito de aquella sustancia, permite a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 15/2003de 25 de noviembre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Mucho más, si junto con la posesión se ejecuta un acto de transmisión lucrativa a terceros. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE , e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos.

No procede la aplicación del párrafo segundo del art º 368 del C.P . teniendo en cuenta la concurrencia de una serie de elementos que permiten inferir que el acusado se dedica de forma habitual a esta ilícita actividad. Y en tal sentido valoramos la diversidad de substancias objeto de tráfico, la cantidad de dinero intervenidos en poder del acusado, el hecho de utilizar en su actividad tres teléfonos móviles, y la planificación minuciosa del acto de venta.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por sus participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer por el delito, la pena en su grado mínimo de TRES AÑOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CIEN EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago.

De conformidad con lo dispuesto en el artº 89 del C.P . las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Pues bien en el caso, consta acreditado que el acusado carece de residencia legal en España, y no se aprecian, ni han sido siquiera alegados y acreditados, motivos que justifiquen el cumplimiento en España de la pena impuesta, por lo que procede acordar su expulsión por tiempo de SEIS AÑOS, tiempo este último que resulta razonable, ante la duración de la pena impuesta.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder de los acusados.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Dimas como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de TRES AÑOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIEN EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se sustituye el cumplimiento de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional por Timeo de SEIS AÑOS, durante el cual el acusado no podrá regresar a España plazo que se contara desde la fecha de su expulsión.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes y dinero intervenidos, a las que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos