Sentencia Penal Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 51/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1100641P20172000108
S E N T E N C I A Nº. 441
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN JUICIO RÁPIDO 51/17-JL
Asunto: 1540/2017
Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera.
Juicio Rápido 373/17
Diligencias Urgentes 46/17, Instrucción nº 2 de Arcos
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a once de Diciembre mil diecisiete
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido 373/17 , seguidos en
el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por el acusado
D. Luis Carlos , asistido de la Letrada Dª. Yolanda Saborido Manzano ; habiéndose opuesto al recurso el
MINISTERIO FISCAL , representado por el Ilmo. Sr . D. Francisco García Castillo .

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete, cuyo Fallo literalmente dice, ' Q ue debo condenar y condeno a Luis Carlos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de seis meses de prisión, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferido el preceptivo traslado, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

- HECHOS PROBADOS -.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que el acusado Luis Carlos , mayor de edad, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es hijo de Abel y de Santiaga . Mediante Sentencia de 25 de octubre de 2016, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera , el acusado fue condenado como autor de un delito de malos tratos habituales, a la pena entre otras de 9 meses de prisión y a la prohibición de acercamiento a sus padres su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no superior a 150 metros y a la prohibición de comunicarse con ellos durante un año y nueve meses. Igualmente se le condenó como autor de dos delitos leves de vejaciones injustas a la pena por cada delito de 20 días de localización permanente y las prohibición de aproximación a sus padres su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no superior a 150 metros y a la prohibición de comunicarse con ellas durante seis meses.

Según liquidación de condena judicialmente aprobada y notificada al acusado, estas penas de alejamiento empezarían a cumplir el 2 de Septiembre de 2016 y las extinguiría el 25 de Noviembre de 2018.

Pese a eta prohibición, el acusado acudió al domicilio de sus padres en varias ocasiones, siendo interceptado en el interior del mismo por los Agentes de la Guardia Civil el día 7 de Septiembre de 2017. ' .

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre por el condenado la sentencia al considerar que, sin mostrara desacuerdo alguno con el relato de hechos probados, que se deben aplicar dos atenuantes. La primera es la del estado de necesidad. el estado de necesidad se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos o requisitos: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro real, intenso, ilegítimo, inminente y actual para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, de forma que no quepa acudir a otros medios menos lesivos para solventar la situación ; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar, en cada caso concreto, los intereses en conflicto, para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación; y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. Aun en el supuesto de que no se estimara como completa, los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son, según afirma la STS de 28 de marzo de 2005 , con cita de otras anteriores, los siguientes: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( STS de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ); y 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( SsTS de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

El estado de necesidad se caracteriza, pues, por la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual ( STS 10-2-2005 y 24-1-2.008 entre otras), y hay que tener en cuenta que el estado de necesidad no puede convertirse en un subterfugio para dar lugar expansivamente a impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito. Y en el presente caso se nos solicita que se aplique sin más explicaciones, esto es, sin determinar donde está la necesidad y/o la situación acuciante, que desde luego no se recoge en el apartado de hechos probados y que no se evidenció en momento alguno en el juicio. Se refiere una sentencia, en al que el acusado era persona de 78 años de edad, y con deterioro físico y psíquico, situación en la que no se encuentra el hoy recurrente.



SEGUNDO-. Y en cuanto a la analógica de consentimiento, debemos decir ante todo, que las circunstancias atenuantes y, sobre todo, la analógica que hoy se contempla en el apartado 7º del artículo 21, son un medio para individualizar adecuadamente la pena a imponer en cada caso concreto, según tiene admitido el Tribunal Supremo, lo que la convierte en un instrumento idóneo a los fines axiológicos que antes exponíamos; ' un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie ', en términos de la STS de 1 marzo 2011 , o una ' cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad ', según expresión de la STS de 20 marzo 2013 ); ya antes, en relación con la regulación contenida en el Código Penal de 1973, la STS de 9 abril 1999 afirmaba que ' las especiales motivaciones que asisten al acusado en la realización de los hechos, relatados en los hechos probados, no pueden por menos que incidir en la culpabilidad del acusado, aminorando el grado de culpa en tanto que su actuar merece una menor reprochabilidad social y, por lo tanto, una disminución de la pena para adecuarla a las circunstancias que determinan su conducta, por medio de la apreciación de una circunstancia atenuante '.

El propio Tribunal Supremo ha sido oscilante en orden a si esa analogía sólo es admisible con relación a las concretas circunstancias que se contienen en el artículo 21 o si pudiera serlo también por referencia a las específicas atenuaciones que se contienen a lo largo de la parte especial, habiéndose admitido esto último en algunas ocasiones; así, por ejemplo, el auto del TS de 7 junio 2007 llega a decir que ' esta Sala considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: ... c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales ' .

Si bien en algún momento se pudo exigir que tal analogía se estableciera respecto de alguna de las circunstancias concretas prevenidas en el Código, precisamente la Jurisprudencia mas reciente descarta esa idea al estimar que no cabe construir una suerte de atenuantes incompletas, y por ello refiere la semejanza analógica a la idea o espíritu general que informa la totalidad de ellas.

Ciertamente cuando se introdujo tal circunstancia en el primer Código Penal español de 1822, se exigía la analogía con otra de las circunstancias literalmente expresadas, pero el cambio fue significativo cuando en el Código Penal de 1973 se sustituyó el término 'análoga' por la expresión 'análoga significación', redacción que se ha mantenido en el actual, por lo que la analogía no debe predicarse respecto de alguna de las restantes circunstancias sino de su significación, lo que evidentemente es distinto y más amplio, al punto de que debe operarse ' acudiendo a una analogía con la idea genérica básica que informa dichos supuestos, que no es otra que la atenuación debe ser proporcional a la menor gravedad de la culpabilidad exteriorizada en la ejecución del delito ' ( STS de 12-3-91 ).

Ya de antiguo se entendía que ' en efecto, las atenuantes analógicas sólo deben tener, según el texto legal, una 'análoga significación' y, por lo tanto, toda circunstancia que reduzca o compense la culpabilidad por el hecho del autor puede ser considerada como tal ' ( STS Sala 2ª de 9 abril 1999 ); en sentido incluso más amplio, el ya mencionado ATS Sala 2ª de 7 junio 2007 admite como atenuantes analógicas tanto ' aquéllas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del CP ' como ' aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP . '.

En todo caso, la analogía no puede referirse a aspectos puramente formales o nominales de esas otras circunstancias, sino a las razones intrínsecas que legitiman la reducción de pena; ' la analogía a la que se refiere el artículo 21.7ª se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco ... no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 ' ( STS Sala 2ª de 20 marzo 2013 ); ' para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dicen las SSTS núm. 1.168/2.006 y núm.

865/2.005 , con cita de otras anteriores, que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el Texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales ' ( ATS Sala 2ª de 7 junio 2007 ).

Trasladando esos parámetros al supuesto que analizamos, resulta innegable que el consentimiento válidamente prestado, o el mutuo acuerdo para reanudar la convivencia o los contactos, revela desde luego una menor culpabilidad en la conducta del sujeto que participa de la significación o fundamento atenuatorio de las restantes circunstancias a que nuestra legislación reconoce ese efecto y debe tener traducción en la individualización de la pena, pues el sujeto no merece la misma respuesta punitiva que aquel otro que infringe la pena contra la voluntad y en perjuicio de la persona protegida, y la única vía posible para ello es la atenuante analógica que venimos analizando.

Salvando todas las distancias que sin duda hay, también la vida y la integridad física, por más que sean bienes eminentemente personales, son indisponibles para sus titulares, pese a lo cual nuestro Derecho Penal otorga cierta relevancia al consentimiento, no al punto de eximir de pena pero sí al menos para reducirla atemperándola a la menor culpabilidad, tal y como deriva de los artículos 143 y 155 del Código Penal , por lo que no se acabaría de comprender que no pudiera aplicarse un criterio análogo en relación con las medidas cautelares y penas de alejamiento, bien que de menor alcance penológico como corresponde a una atenuante analógica en la medida en que ese consentimiento de la persona en cuyo favor se dictó la medida o se impuso la pena no titula el derecho a dejarla por sí sin efecto (el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una exigencia del Estado de Derecho y de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, que no pueden quedar al arbitrio de los particulares), y ello porque pese a esa naturaleza pública del bien jurídico protegido, es evidente que tiene una proyección sobre determinada persona que es la verdadera razón de ser de la obligación judicialmente impuesta.

Así pues, recapitulando cuanto llevamos expuesto, el consentimiento de la persona en cuyo favor se dicta la medida o pena de alejamiento, libremente emitido, se traduce en una menor culpabilidad del autor del delito de quebrantamiento , que debe tener necesaria traducción en la pena a imponer, manteniendo una significación análoga a las restantes circunstancias que se contemplan en el artículo 21 del Código Penal e incluso en la específica atenuación por el consentimiento en las lesiones del artículo 155, lo que le da perfecta cobertura como atenuante analógica del actual artículo 21.7ª del Código Penal ; así lo viene entendiendo la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sus sentencias de 14 de enero y 5 de noviembre de 2008 y 14 de julio de 2009 , en las cuales pese a mencionarse las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad, se acaba estableciendo ' de manera genérica que la vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes hace referencia a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad '.

Entendemos que ni siquiera es necesario establecer una concreta relación de analogía con alguna de aquellas circunstancias sino con el significado general de todas ellas, por más que a la propuesta de aquella Sección de Madrid cabría añadir la referencia al ejercicio de un derecho del artículo 20.7º por vía de la incompleta del artículo 21.1º, pues por más que en este caso el pretendido derecho de los sujetos implicados debe ceder ante la resolución judicial que imponga el alejamiento, no puede perderse de vista que es la víctima la que renuncia a la protección dispensada por el ordenamiento en lo que no deja de ser efectivamente ejercicio de un derecho que titulan tanto ella como el agente en orden a 'vivir juntos', a mantener contacto o incluso, en su caso, a promover la adecuada relación paterno filial, por ineficaces que esos derechos deban resultar en términos legales frente al principio de autoridad encarnado en la resolución judicial.

Así pues, entendemos que ese acuerdo de la víctima, siempre que esté reflejado en los hechos probados, debe traducirse en la apreciación de una atenuante analógica por consentimiento de la persona protegida. En el presente caso, en el apartado de hechos probados no se recoge tal consentimiento y en la fundamentación jurídica de la sentencia se razona su inexistencia, teniendo en cuenta que uno de los afectados, el padre, niega la existencia alguna de tal consentimiento. Pero es que incluso en el caso de que lo admitiéramos, teniendo en cuenta lo dicho sobre la relativa atenuación de esta atenuante, que nunca podría aplicarse como muy cualificada al ser además analógica, nos llevaría a imponer la pena mínima, que es precisamente la impuesta por la juez a quo.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.



TERCERO-. Conforme al artículo 240 LECr . y 123 del CP , las costas de esta alzada deben ser impuestas al recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada el veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Tres de Jerez de la Frontera, en el Juicio Rápido 373/17 , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de origen Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al referirse a un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.