Sentencia Penal Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 191/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20150011701
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 191/2017
Asunto: 201335/2017
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 404/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
Negociado: E
Contra: Inmaculada , PAB 74/15, Leon y Roque
Procurador: JOSE ANTONIO MARTINEZ LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE ENAMORADO NAVAS
SENTENCIA Nº441
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don IGNACIO NAVAS HIDALGO
Magistrados/as
En Málaga a 2 de noviembre de 2.017.
Vistos en grado de apelación por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Juicio Oral número 404/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga seguidos por delito de
ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA , contra el acusado Leon , cuyos demás datos personales obran en
la causa, representado por el Procurador Sr. Martínez López y asistido por la Letrada Sra. Enamorado Navas,
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento de la presente dictó en fecha 13-2-2.017 sentencia que consideraba probado que: ' El acusado, Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa de lo ajeno, por si o por medio de otro con el que se concertó, simulando una página web del Banco de Sabadell, consiguió generar error suficiente en el administrador de mercantil Metalistería del Castillo e Hijos SCA, Roque , quién el día 11 de febrero de 2.015, en la creencia que la página web que aparecía en la pantalla de su terminal informático se correspondía con dicha entidad bancaria y que le informaba de que por error se había realizado una transferencia en favor de la cuenta corriente NUM000 de la que la mercantil que administraba era titular por importe de 6.887 euros, procedió a su reintegro mediante transferencia a la cuanta bancaria NUM001 de ese mismo Banco y que el acusado aperturó como titular el 5/02/15, cuando, en realidad, nunca se ingresó transferencia alguna en la cuenta de Metalistería del Castillo e Hijos SCA. Ese mismo día, el acusado pretendió retirar el efectivo transferido, sin lograrlo en tanto que, advertido el ardid, la transferencia había quedado anulada '.

Asimismo dicha resolución finalizó con fallo que reza: ' Que debo condenar y condeno a Leon , como autor responsable del delito de estafa en grado de tentativa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y ello con expresa imposición de costas procesales. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del mencionado acusado por los motivos que esgrimía en el mismo y que ahora se dan por reproducidos, frente al que el Ministerio Público mostró su oposición a la vista de las consideraciones que asimismo proclamó.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO NAVAS HIDALGO.

HECHOS PROBADOS Aceptamos los hechos que declara probados la sentencia impugnada .

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal del acusado Leon , contra la sentencia nº 58/17 de fecha 13 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga , en la que se condena al mismo, como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, tipificado y penado en los artículos 248.2º.a ) y 249 en relación al articulo 16, todos ellos del Código Penal , alegando vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española al considerar no demostrada, a la vista de la prueba practicada, la concurrencia del elemento subjetivo exigido por el tipo penal objeto de condena, esto es, el dolo de defraudar, considerando que su actuación no conllevó la realización de ningún artificio informático, ni conocía el origen ilícito del dinero ingresado en su cuenta como tampoco su procedencia, considerándose el recurrente como un mero instrumento, una víctima del verdadero estafador que lo engaño haciéndole creer que se trataba de una transferencia totalmente legal.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho en base a sus propios fundamentos que reproduce, y de conformidad con lo que dicha acusación señaló en el acto de juicio oral.

En la medida de que la impugnación de la parte apelante se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC 33/2.000, de 14 de febrero y 171/2.000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 87/2.001, de 2 de abril y 1/2.006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC 127/1.990, de 5 de julio , 93/1.994, de 21 de marzo y 87/2.001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC 150/1.989, de 25 de septiembre y 120/1.998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC 127/1.990, de 5 de julio , 93/1.994, de 21 de marzo y 87/2.001, de 2 de abril ).



SEGUNDO.- Del mismo modo, dado que el recurso pretende una revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un ' novum iuditium ' ( SSTC 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 , entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de ' reformatio in peius ' ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez ' a quo ', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el ' Juez a quo ', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC 170/2.002, de 30 de septiembre , 197/2.002 , 198/2.002 y 200/2.002, todas de 28 de octubre , 230/2.002, de 9 de diciembre , 41/2.003, de 27 de febrero , 68/2.003, de 4 de abril , 118/2.003, de 16 de junio , 10/2.004, de 22 de marzo , 50/2.004, de 30 de marzo , 112/2.005, de 9 de mayo , 170/2.005, de 20 de junio , 164/2.007 de 2 de julio , 78/2.008, de 11 de febrero , 49/2.009, de 11 de febrero y 118/2.009, de 18 de mayo ), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 de la Constitución Española , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 324/2.005, de 12 de diciembre , 24/2.006, de 30 de enero , 90/2.006, de 27 de marzo , 3/2.009, de 12 de enero , 21/2.009 de 26 de enero , 119/2.009, de 18 de mayo y 170/2.009, de 9 julio entre otras).



TERCERO.- Tomando como referencia las anteriores consideraciones jurisprudenciales, entrando en el examen de la sentencia recurrida, esta denota la condena del recurrente como autor de un delito de estafa conocido, en el argot informático, como 'phishing', tipificado en el artículo 248.2.a) del Código Penal .

Este precepto sanciona a quien mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero. La jurisprudencia ha declarado (por todas, SSTS de 20 de noviembre de 2.001 , 21 de febrero de 2.004 , 9 de mayo de 2.007 y 17 de diciembre de 2.008 ), que el precepto tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error, como bien indica la resolución que se discute. El embeleco consiste en términos generales, y sin perjuicio de pequeños matices que pudieran concurrir particularmente en cada caso, en obtener datos de clientes bancarios a través de la simulación de la página web de una entidad bancaria (para ello se emplean virus o troyanos) en la que el cliente (estimando que se trata de la auténtica web de la entidad bancaria) introduce todos los datos precisos para realizar una operación. Con estos datos se obtiene la extracción de sumas de dinero de las cuentas bancarias de los referidos clientes, cantidades que son transferidas a las personas previamente captadas al efecto (a las que se les denomina 'mulas') quienes, tras recibirlas en una cuenta propia, las transfieren a las cuentas designadas por los creadores de la añagaza informática, previo descuento de una comisión previamente pactada.

En el caso de autos, la realidad de la materialización del delito de estafa informático no se ha controvertido, como tampoco que el acusado recibiera el dinero en su cuenta, siendo de destacar, como así profundiza la sentencia rebatida a efecto de resolver lo sucedido, las declaraciones testificales que en el plenario vertieron, tanto, Roque , administrador de la mercantil Metalisteria del Castillo e Hijos, SCA, que recibió la comunicación por parte de la entidad bancaria de haber recibido por error una transferencia y se le solicitó su devolución, lo que así verificó, como Inmaculada , subdirectora de la sucursal bancaria, que enterada de la posible comisión de una estafa sufrida por un cliente y que, tras comprobar la realización de una transferencia a la cuenta del acusado, contactó con el primero y a la vista de lo que le manifestó procedió a dejar sin efecto la aludida transferencia (por citar el segundo párrafo del fundamento de derecho 2º de la sentencia). La esencia de recurso pues se ha referido exclusivamente a la falta de concurrencia en su conducta del elemento subjetivo que constituye el dolo.

Sentado lo anterior, procedería extraer de la resolución de instancia los datos que justifican la imputación realizada, cuales serían: - El acusado apertura el 5/2/15 la cuenta bancaria NUM001 en la entidad Banco Sabadell, ingresando 50 euros que reintegra el 7/2/15.

- El acusado recibe poco después (el 7/2/15) la transferencia por importe de 6.887 que intenta retirar de manera infructuosa.

- El acusado, que al deponer en fase de instrucción en un momento temporal próximo a lo sucedido se acogió a su legítimo derecho a no declarar(26/4/15, f 44), ofrece en el juicio una versión tildada por el Juez ad quo de inverosímil al excusarse en un supuesto favor que realizó a un amigo menor de edad, cuya existencia se desconoce, consistente en aperturar la cuenta bancaria al no poder hacerlo él habida cuenta esa minoría de edad y encontrarse irregular en España, y ello con el fin de recibir una transferencia de sus padres, residentes en Bielorrusia (por citar los párrafos 3º y 4º del fundamento de derecho 2º de la sentencia).

De lo afirmado se infiere con absoluta claridad una intervención relevante pues como se señala en los hechos probados de la sentencia recurrida al referirse a la actuación del acusado 'por si o por medio de otro con el que se concertó, simulando una pagina web del Banco de Sabadell', y por tanto sin poder afirmarse que participara en la creación fraudulenta de cuentas on-line, de lo que no cabe duda es que sin la actividad aportada, esto es, la apertura de la cuenta corriente a la que la víctima efectúa la transferencia y una vez efectuada, la retirada del efectivo (en este caso el intento), no se podría consumar el hecho, pues es preceptivo que previamente se proceda a la apertura de una cuenta bancaria, donde recibirán y extraerán el dinero obtenido fraudulentamente (por citar el último párrafo del fundamento de derecho 2º de la sentencia).

El juicio de imputación personal del acusado únicamente puede construirse, atendiendo a la dinámica de los hechos, tal y como ha sido relatada en la sentencia, en torno a la coautoría o la cooperación necesaria.

La coautoría precisa un condominio funcional del hecho. Este condominio exige la presencia de un elemento subjetivo (acuerdo entre coautores para ejecutar el hecho ilícito que puede ser previo, coetáneo o sucesivo) y otro objetivo (aporte causal en la ejecución del hecho acordado mediante una contribución en la realización del plan global). Concurriendo ambos elementos se aplica el principio de imputación recíproca, según el cual lo realizado por cada uno de los coautores se imputa al resto, de forma que la totalidad del hecho se atribuye a cada uno de ellos (así, SSTS de 14 de junio de 2.007 , 11 de diciembre de 2.008 y 17 de febrero de 2.009 ). Por ello, el artículo 28 del Código Penal califica como autores, entre otros, a quienes realizan el hecho conjuntamente.

La cooperación necesaria exige un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno. La cooperación necesaria se refiere a quienes ponen una condición necesaria pero no tienen el dominio del hecho. Su participación es tan relevante que, aunque no les pertenezca el hecho, y no sean por ello autores en sentido estricto, normativamente tienen un tratamiento penológico equivalente a la autoría. La determinación del carácter necesario de la colaboración se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto es importante y, por ello, tiene capacidad para frustar el plan del autor en el caso de ser retirada.

La contribución debe ser jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. Se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción en la que concurra alguna de las siguientes notas: 1º.- Que favorezca el hecho principal en el que el autor exterioriza un fin delictivo manifiesto, 2º.- Que revele una relación de sentido delictivo y 3º.- Que supere los límites del papel social profesional del cooperante. En estos casos, descritos en la SSTS de 20 de julio y 1 de febrero de 2007 , el acto deja de ser neutro al transitar desde el riesgo jurídicamente permitido (el propio de la conducta social adecuada) al riesgo jurídicamente desaprobado (el caracterizado por la introducción de un peligro no justificado).

Y asimismo la contribución debe ser consciente. Consecuentemente, el dolo del partícipe requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora (el denominado doble dolo). En otras palabras, el partícipe tiene que tener un conocimiento del plan del autor, representándose mentalmente sus líneas básicas, sin que se requiera el conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quien (así, STS de 19 de julio de 2.007 ). Por lo tanto, no es preciso, para afirmar el dolo del partícipe, el conocimiento de la ilicitud específica del hecho del autor sino basta con el conocimiento de la ilicitud genérica del hecho del autor.

A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias del dolo eventual, una de las modalidades del dolo (por todas, SSTS de 3 de julio de 2.006 y 2 de julio de 2.009 ).

Por ello la STS de 12 de junio de 2.007 refiere, en un caso idéntico al enjuiciado, que se trata de' (...) un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración (...)'. En esta estructura organizativa' (...) la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron '.

No se describe un condominio funcional del hecho mediante la ejecución conjunta de un plan criminal de consuno elaborado, pues como se ha dicho, la sentencia habla del acusado 'por si o por medio de otro', y la propia defensa en su recurso asume la intervención de 'un tercero no identificado' sino, más bien, el aporte causal del Sr. Leon a la ejecución de un designio delictivo ajeno, aporte que, sin duda, cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que con la apertura de la cuenta bancaria posibilita inicialmente un refugio del dinero ilícitamente captado a través del engaño materializado en la persona del Sr. Roque y, ulteriormente, un desvío del mismo a esa cuenta de dicho acusado que dificulta su interceptación y facilita su disponibilidad por los autores.

Dado que la conducta protagonizada es, en principio, lícita, y, como tal, constituye un acto neutro (es una conducta socialmente adecuada recibir dinero en una cuenta corriente de la que se es titular y transferir el mismo a cuentas ajenas), es preciso discernir si el contexto en el que la conducta se produce permite inferir, de manera lógica y concluyente, que se trata de una contribución jurídicamente desaprobada y consciente. Y lo cierto es que la respuesta es afirmativa en ambos extremos pues quien, con una capacidad cognitiva ordinaria que no puede excluirse por el simple hecho de contar con 19 años, acepta, sin explicación plausible, de una persona cuya identidad finalmente no se ha conocido, ofrecer su cuenta corriente como refugio de transferencias significativas de dinero para, sin solución de continuidad intentar disponer de ella reintegrándola, es consciente del alto riesgo de que el origen del dinero trasladado sea ilícito. De ahí que sea racional la conclusión de la sentencia de instancia de que el acusado, a quién considera beneficiario del desplazamiento patrimonial realzado por la víctima, tenía severas sospechas de la ilicitud de la operación concertada. Es decir, conocía la ilicitud genérica de la operación (conocimiento potencial de la antijuridicidad suficiente para construir el dolo) y, a pesar de tal conocimiento, decidió ejecutar una actividad esencial para el éxito del plan de los autores (por reiterar, ofrecer una cuenta corriente de refugio del dinero ilícitamente captado y después sacarlo de su cuenta, bien para hacerlo suyo, bien para distribuirlo a un tercero, probablemente a cambio de una comisión, alejándolo así de la esfera patrimonial del perjudicado y de la posibilidad de su recuperación, aspecto que en este caso no se produjo). Por lo tanto, como poco, actuó con dolo eventual, en la medida que conoció el riesgo específico de que el dinero que ingresaba en su cuenta fuera ilícito y, no obstante ello, resolvió, con la finalidad de lucrarse, ejecutar los actos precisos para consolidar el estado antijurídico creado con la irregular obtención de fondos.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales, como se ha dicho, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano ' ad quem ' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal que la prueba practicada sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente en orden a considerarle autor responsable de la infracción penal por la que ha sido condenado. Así, partiendo de la documental obrante en las actuaciones, en particular del oficio emitido por la entidad Banco Sabadell (f 7 y 8), donde consta con claridad los datos de titularidad y movimientos existentes en la cuenta del acusado, y de las declaraciones testificales de Roque , administrador de la mercantil Metalisteria del Castillo e Hijos, SCA y de Inmaculada , subdirectora de la sucursal bancaria, en orden a conocer lo sucedido, junto con aquello finalmente expresado por el acusado en el plenario, necesariamente hemos de concluir la corrección del juicio de valoración realizado el Juzgador de instancia en orden a concluir la concurrencia en el supuesto de autos de los elementos que integran el delito de estafa informática examinado, y particularmente el del tan discutido elemento subjetivo, Debe reiterarse que, en relación a la declaración del acusado, que finalmente reconoció en el juicio, tras haberse acogido en fase de instrucción a su derecho a no declarar, la apertura de la cuenta, la recepción de la transferencia y el hecho de haber intentado retirar el efectivo que recibió, justificando esa actuación en su voluntad de hacer un favor de un amigo menor de edad que debía de recibir una transferencia de sus padres desde el extranjero, el Juzgador de instancia de forma lógica y racional, no entiende creíble dicha justificación (al no aparecer corroborada por ningún elemento probatorio de carácter objetivo, sin que la documental que constituía la presentación de una denuncia remitida a la Unidad de Delitos Tecnológicos el 1/7/16, mas de un año y dos meses después de los hechos y de su declaración ante el Juzgado de Instrucción, como así se afirma, pudiera tener virtualidad probatoria de descargo por sustentarse en meras manifestaciones de parte), y atribuye acertadamente mayor credibilidad a la persistente declaración del perjudicado, corroborada con la testifical y documental aludidas, que gozaría de aptitud probatoria de cargo suficiente (apareciendo corroborada en lo sustancial por la propia declaración del acusado). De todo ello es posible inferir, como bien expone el Juzgador a quo, los distintos elementos del tipo de estafa, y en especial, el engaño bastante, el desplazamiento patrimonial y el ánimo de lucro en el sujeto activo.

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente en orden a considerarle autor responsable de la modalidad de estafa informática examinada en el grado intentado que se mencionó (dado que la correcta imputación personal del hecho, si bien considerándolo cooperador necesario y no autor, en ningún caso tendría relevancia práctica, dada la equivalencia penológica que a nivel normativo existe en ambas figuras de pertenencia jurídica, así, el artículo 28 del Código Penal ), procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Leon contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, la cual se confirma en todos sus extremos.

2º.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable a este procedimiento, contra esta sentencia no cabe recurso alguno (no sería de aplicación lo dispuesto en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, al ser una procedimiento penal incoado con posterioridad a su entrada en vigor, 6 diciembre de 2.015).

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.