Sentencia Penal Nº 441/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 678/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 441/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 30 de octubre de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 678/19, el PA nº 661/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por un delito de apropiación indebida, en el que interviene como apelante la acusada Sagrario, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representada por el/la Procurador/a. Sr/a. González Gutiérrez y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a. Sánchez Molina, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 1 de febrero de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Se declara probado que la acusada Sagrario, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, concertó en fecha 2 de abril de 2014 un contrato de arrendamiento de vivienda sita en la CALLE000 n° NUM001, NUM002 NUM003 de la capital de Almería, con su propietaria, María Consuelo. Como quiera que la acusada incumplió durante varios meses el pago de la renta estipulada, la arrendadora instó procedimiento judicial para el lanzamiento del inmueble y, la acusada, ante el desalojo del mismo, en fecha no determinada anterior al 23 de noviembre de 2015, con ánimo de incrementar de modo ilícito su patrimonio, se apropió de diverso mobiliario y enseres propiedad de la titular de la vivienda, valorados pericialmente en la suma de 1546 euros.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Sagrario como autora criminalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a indemnizar a María Consuelo en la cantidad de 1.546 euros; todo ello, con expresa condena de la condenada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Nulidad de la prueba pericial practicada.

- Error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La primera cuestión que plantea la defensa de la acusada es la nulidad de la prueba pericial practicada.

Poco podemos decir al respecto, pues una vez visionado el juicio oral hemos de coincidir absolutamente con la petición de la defensa.

Hemos de partir de que nadie propuso esta prueba y que si bien existe un informe pericial en las actuaciones, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no está propuesto como medio de prueba, tampoco lo hace en el acto previo, y se limita a señalar que como prueba documental quiere valerse del informe mencionado, así lo hace al manifestar que es prueba documental la obrante a los folios 40 a 42, que es dónde se encuentra el informe.

La defensa no lo propone, y se limita a impugnar la documental, pero nunca a proponer o impugnar la pericial.

En el caso de autos, y tras el visionado del video, el acceso al procedimiento del perito no se hace por vía del art. 729,2 de la ley de enjuiciamiento criminal, sino que 'sorpresivamente' es llamado a declarar, y por una videoconferencia preparada con anterioridad.

Es pues palmario que dicha prueba fue traída al procedimiento antes de ser practicadas las otras, la posible declaración de la acusada, que no se efectúa por no comparecer, y la testifical de la denunciante.

En primer lugar, el art. 728 dice 'No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas.'

Y el art. 729 que 'Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

1.º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.

2.º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

3.º Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.'

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que las posibilidades que contempla el artículo 729 de la LECrim no pueden ser interpretadas de forma que autoricen una toma de posición del Tribunal que pudiera suponer o pudiera ser razonablemente entendida como el abandono de su imprescindible imparcialidad para subsanar la inacción o los posibles errores de las partes, especialmente de la acusación. Es por ello que no es lícito desde este punto de vista que el Tribunal acuerde de oficio la práctica de pruebas que no fueron propuestas en su momento por las acusaciones.

La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como 'prueba sobre la prueba', que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729. LECrim . Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993 , también de 1 de diciembre , de 21 de marzo de 1994 , 23 de septiembre de 1995 , 4 de noviembre de 1996 , 27 de abril y 11 de noviembre de 1998 , 7 de abril y 15 de mayo de 1999 )'

Es evidente que en el presente caso fue el Ministerio Fiscal quien tuvo que proponer la pericial para valorar los objetos que se dicen sustraídos y apropiados por la acusada, por lo que nunca pudo tener esta iniciativa la Juez sentenciadora, y mucho menos antes de practicar las pruebas propuestas, por lo que es absolutamente nula la realización de ésta prueba pericial.

TERCERO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error en lo referente a que existe una apropiación de determinados objetos, si bien no podemos determinar cual fue su cuantía en base a la prueba pericial.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, el motivo alegado sólo podría prosperar en lo referente a la valoración de los objetos que se han sustraído, pero nos consta una documental obrante en los folios 40 a 42 en la que se hace una valoración de todos y cada uno de los objetos que se dan como probados que hubo apropiación, y sobre esa documental sólo ha habido una impugnación genérica, pero no se dice específicamente porque no está de acuerdo con ella y en que términos, por lo que esa prueba documental puede ser tenida en consideración para valorar estos objetos.

Así lo refleja la sentencia 864/2003 de 11 junio cuando afirma 'sólo se contiene, textualmente, la siguiente frase '....se impugna expresamente los folios 407 a 412, en que consta el análisis químico de la sustancia intervenida, por no haber sido debidamente ratificado por los funcionarios correspondientes....'. Es decir, se está en una impugnación formalista que no cuestiona ningún extremo concreto...'

Por lo tanto es una prueba que puede valorar el Tribunal con libertad, entendiendo que son correctas las valoraciones que se hacen de los enseres que se apropió la acusada.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso, salvo en lo referente a la valoración de los objetos apropiados en la prueba pericial.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Sagrario contra la sentencia dictada con fecha de 1 de febrero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 Almería en el PA 661/17 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.