Sentencia Penal Nº 441/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 159/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº 159/2019-G

Procedimiento Abreviado nº 320/2017-C

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.:

D. José Grau Gassó

D. Pablo Díez Noval

D. Adrià Rodés Mateu

En la Ciudad de Barcelona, a 2 de julio de 2019.

Vista, en grado de apelación, por los Ilmos. Sres. Magistrados de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Eliseo, nacido en Alemania el NUM000.1984, con pasaporte alemán nº NUM001, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procuradora de los Tribunales Mónica Ratia Martínez y defendido por la Letrada Clara Pedrosa Varela; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; el cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eliseo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguientes: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Eliseocomo responsable criminal en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLlCAen su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE 10 euros, con privación de libertad de 5 días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

Dése a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legalmente establecido.'.

La Sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados:

'ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado Eliseo, mayor de edad, sin antecedentes penales actuando de mutuo acuerdo con otro sujeto ya condenado por estos hechos por sentencia firme de conformidad de 18.12.2017, sobre las15:10 horas del día 27.6.2016, hallándose en la Playa de Sant Miquel de Barcelona, se dirigió a Reyes, ofreciéndole marihuana y cuando esta aceptó, la llevó hasta el acusado ya condenado, que le entregó a la Sra. Reyes, a cambio de cinco euros, 0,336 gramos de dicha sustancia.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite el recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha. Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo D. Adrià Rodés Mateu, quien expresa el parecer del Tribunal.

UNICO.- SE ACEPTA el relato de hechos probados que contiene la Sentencia apelada que se da enteramente por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alegan como motivos de apelación, en resumen, los siguientes: a) que de la prueba obrante en autos, y de la prueba practicada, lo único que se infiere es que el acusado no actuó como autor del delito sino en todo caso como mero favorecedor o cómplice, y de ahí que la pena deberá ser la inferior en grado a tenor del art. 63 del Código Penal, y eso -señala- siempre que no le sea de aplicación el error de prohibición, por desconocer que el mero hecho de acompañar a adquirir marihuana para consumo propio puedan ser hechos constitutivos de delito contra la salud pública; b) la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, por cuanto, en síntesis, no es cierto que el acusado favoreciera el tráfico de sustancias, sino que se limitó a indicar quien vendía puesto que era conocedor y consumidor de sustancias.

Por todo ello, se solicita la estimación del recurso, revocando la sentencia dictada en su día, absolviendo al acusado de todos los pedimentos, y subsidiariamente, la aplicación la pena en su condición de cómplice o mero favorecedor aplicando la pena inferior en grado

SEGUNDO.- Entrando a resolver el motivo aducido en el recurso, con carácter previo, debe ponerse de relieve que en cuanto al error en la valoración de las pruebas, si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quempara una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim.), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Así pues, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el presente supuesto, la Magistrada-Juez a quo ha valorado la existencia de prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado, ante prueba directa en relación con el acto que conformó la transacción referida en hechos probados de la sentencia apelada. De esta forma, si bien el acusado no compareció al acto del plenario, los agentes actuantes que depusieron en el acto del juicio, han ratificado lo obrante en el atestado, respecto al hecho de haber presenciado la transacción referida en hechos probados, en el sentido que debidamente se plasma en la sentencia apelada.

En efecto, el agente GUB nº NUM002 ha confirmado que el día de los hechos, 27.06.2016, que se hallaba a escasos metros del acusado, por lo que lo vio contactar con una chica turista, que resultó ser la Sra. Reyes, y oyó que este le ofrecía un gramo de hachís a cambio de 20 euros. La chica le dijo que no quería tanto. El acusado se dirigió al sujeto ya condenado por estos hechos, que se hallaba en la escultura de los cubos sita en la arena, y volvió donde se encontraba la chica y le dijo que le podía vender para un porro, por cinco euros. Cuando esta respondió afirmativamente, la acompañó donde estaba el acusado ya- condenado, y esta le entregó el billete, y a cambio el acusado ya condenado le entregó la sustancia.

Asimismo, el agente GUB nº NUM003, también confirmó que pararon a la turista, la cual les explicó que el acusado les había ofrecido un gramo de marihuana por veinte euros, ante lo que ella dijo que no quería tanto, que se fue a preguntar a otro sujeto que estaba en la playa, y volvió y les dijo que de acuerdo. Que los llevó donde el otro sujeto, que ella entregó cinco euros y el otro sujeto la sustancia que le ha sido intervenida en la mano por los agentes.

Con referencia al valor de estos testimonios, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2009. Sala de lo Penal. Sección: 1. Nº de Resolución: 1290/2009 (Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) recuerda que 'el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.'.

Debe decaer, pues, el motivo alegado sobre el error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Así pues, de la prueba practicada, la Magistrada-Juez a quo llega al firme convencimiento que la acción del acusado es de favorecimiento del tráfico de drogas, actuando como 'puntero', en orden a captar a los clientes, a veces negociar cantidades y precio, y persona que los pone en contacto con el que custodia la droga.

Precisamente, en relación con la conducta acreditada del acusado, que pretende ser calificada por el apelante de 'mero favorecedor o cómplice' y no de autoría, es preciso señalar que los actos realizados por el 'puntero', esto es, persona que actúa como intermediario o representante del verdadero vendedor, cuya identidad permanece a la sombra, se entienden como 'actos de favorecimiento y difusión de la droga' (por todas STS 375/2005, de 6.4.2005, rec. 2065/2003), lo que implica que realmente el recurrente ha realizado una venta de droga, independientemente que actúe por sí mismo o en representación de otro, puesto que en cualquier caso no deja de ser un acto de intermediación, facilitador del consumo de drogas por terceros. Ello, en correspondencia con el concepto extensivo de autor acuñado por el legislador en el art. 368 CP -que da poco margen a la subsunción de formas accesorias de participación-, determina que, en el presente caso, el art. 368 CP, en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal, fue correctamente aplicado.

Por consiguiente, tras la valoración de la Juzgadora de la prueba practicada, este Tribunal concluye que la prueba ha sido correctamente valorada, existiendo prueba directa de la perpetración por el acusado de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, por cuanto concurren todos y cada uno de los elementos de dicho tipo delictivo, a tenor de la testifical prestada por los agentes de la GUB que intervinieron en las actuaciones. Así, el resultado de la prueba testifical de cargo es plenamente válida para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que se haya aportado razón alguna para dudar de la credibilidad del relato policial.

En consecuencia, decae el motivo del apelante sobre la ausencia de autoría delictiva del acusado.

CUARTO.-A lo anterior, cabe añadir, en cuanto a la alegación en el recurso que el acusado actuó en error de prohibición, este Tribunal, tras examinar las actuaciones llevadas a cabo así como las evidencias resultantes del material probatorio puesto a su disposición, debe concluir que no existe incongruencia alguna entre la prueba practicada en la instancia y el concreto pronunciamiento condenatorio que la sentencia apelada establece en su parte dispositiva, y que la valoración probatoria llevada a cabo en la resolución impugnada resulta racional en sus planteamientos y lógica en su desarrollo, sin que se pueda llegar a la convicción de la falta del elemento subjetivo del tipo o que el acusado actuó en el convencimiento de que su conducta no resultaba ilícita con la posibilidad de que existiera un error de prohibición.

Precisamente, en cuanto al tratamiento penal del error, siguiendo lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sección: 1, Nº : 254/2011, de 29 de marzo de 2011 (Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ), 'ya opere como error de tipo, ya como error de prohibición, lo que resulta decisivo es que esa alteración en la representación de alguno de los elementos del tipo o de la propia conciencia de antijuridicidad, pueda ser argumentada a partir del hecho probado. Decíamos en la STS 737/2007, 13 de septiembre, con cita de la STS 123/2001, 5 de febrero, que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud'.

Asimismo, debemos atender a lo señalado en el Auto del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sección: 1, Nº : 251/2011, de 24 de marzo de 2011 (Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ), en el sentido de que 'de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala - STS 172/2009 de 24 de Febrero, por todas- el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal. El error de prohibición, según esta doctrina, queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.'.

Sentado lo anterior, en el presente caso no se ha acreditado la posible concurrencia de un error de prohibición de acuerdo con el art. 14 del Código Penal, sin que pueda prosperar el motivo de apelación ahora analizado.

Así las cosas, y en aplicación de la doctrina del TC fijada a raíz de la STC 167/2002, se considera que en este caso el razonamiento lógico jurídico expuesto en la sentencia en relación a la valoración de la prueba es coherente, lógico y se ajusta a las reglas de la experiencia, pues de hecho consta que la Magistrada-Juez a quo ha ponderado conjuntamente una serie de hechos que constan probados, que son plurales y de los que perfectamente se deduce la participación del recurrente en la perpetración del tipo penal. Tampoco cabe apreciar vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto no existe en el presente caso duda razonable de la culpabilidad del imputado.

El recurso de apelación, por ende, debe ser desestimado, por cuanto se acreditan los hechos declarados probados, mediante prueba directa como medio válido para enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.-Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Eliseo contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 320/2017-C; y, en consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.